Yasal önalım hakkının kullanıldığı bir davada (şufa davası), davalı üçüncü kişi, paydaşlar arasında taşınmazın daha önce fiilen taksim edildiğini ve kendisinin satın aldığı payın, satıcı paydaşın münhasıran kullandığı bir bölüme isabet ettiğini iddia etmektedir. Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin 2016/15549 E. sayılı kararına göre bu savunma geçerli midir ve bu savunmanın kabulü için fiili taksimin tüm paydaşları kapsaması gerekir mi?

Evet, bu savunma geçerlidir ve Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre önalım davasının reddini gerektirebilir. Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin ilgili kararında da belirtildiği gibi, önalım davalarında fiili taksim savunmasına değer verilmesi için, taksimin yazılı olması veya taşınmazın tüm paydaşlarını kapsayan genel bir taksim olması zorunlu değildir. Davanın kabulü için kritik olan, davacı paydaşın kullandığı bir bölüm ile davalıya pay satan paydaşın kullandığı ayrı ayrı bölümlerin varlığıdır. Eğer satıcı paydaş, uzun süredir taşınmazın belirli bir bölümünü münhasıran kullanıyorsa ve davacı paydaş da bu fiili duruma zamanında itiraz etmemiş, durumu benimsemişse, bu payın üçüncü bir kişiye satılması üzerine önalım hakkını kullanması TMK m.2'de düzenlenen dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Yani, 'sen kendi yerini kullanıyordun, ben de kendi yerimi kullanıyordum, benim kullanımıma ses çıkarmadın, şimdi ben kendi yerimi satıyorum, buna da karışamazsın' mantığı geçerli olur. Bu nedenle, sadece davacı ve satıcı paydaş arasında dahi fiili bir kullanım ayrılığı oluşmuşsa ve bu durum benimsenmişse, mahkeme fiili taksim savunmasını kabul ederek davayı reddetmelidir.