CMK m.118 uyarınca konutta gece vakti arama yapılması kural olarak yasakken, 'suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller' istisna tutulmuştur. Uygulamada bu istisnanın, arama tedbirinin sırf gece yapılabilmesi için bir vasıta olarak kullanılmasının yarattığı temel sorun nedir? Bu durum hangi anayasal hakkın ölçüsüz bir şekilde ihlaline yol açar?

Bu istisnanın bir vasıta olarak kullanılmasının yarattığı temel sorun, kanunun 'istisna' olarak öngördüğü bir durumu 'kural' haline getirerek, temel hak ve özgürlüklere yönelik güvenceleri fiilen ortadan kaldırmasıdır. Kanun koyucu, gece vaktinin mahremiyet ve huzur açısından taşıdığı özel önem nedeniyle, konutta gece aramasını çok sıkı şartlara bağlamıştır. 'Gecikmesinde sakınca bulunan hal' istisnası, gündüz vaktini beklemenin delillerin yok olmasına veya şüphelinin kaçmasına neden olacağı somut ve acil durumlar için öngörülmüştür. Ancak uygulamada, bu şartlar oluşmadığı halde, sırf operasyonel kolaylık sağlamak veya baskın etkisi yaratmak amacıyla 'gecikmesinde sakınca bulunduğu' klişe gerekçesiyle gece aramaları yapılabilmektedir. Bu durum, Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan 'özel hayatın gizliliği' ve 21. maddesinde güvence altına alınan 'konut dokunulmazlığı' haklarının ölçüsüz bir şekilde ihlaline yol açar. Gecenin getirdiği sükunet ve mahremiyet ortamına yapılan bu tür müdahaleler, orantılılık ilkesine ve kanunun istisnayı düzenleme amacına aykırıdır. Bu nedenle, gece aramasına izin veren kararlarda, gecikmesinde sakınca bulunan halin nedenlerinin somut olgularla ve ikna edici bir şekilde açıklanması anayasal bir zorunluluktur.