Bir avukatın, müvekkilinden icra takibi için tahsil ettiği parayı kendi uhdesinde tutarak müvekkiline vermemesi eylemi, TCK açısından hangi suçu oluşturur? Bu durumu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2021/43 E. sayılı kararı çerçevesinde 'zimmet suçu' ve 'hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu' açısından tartışınız.

Bu eylem, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2021/43 E., 2021/287 K. sayılı güncel içtihadına göre 'hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma' suçunu (TCK m.155/2) oluşturur. Tartışma, avukatın bu eylemi sırasında 'kamu görevlisi' sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır. Zimmet suçu (TCK m.247), ancak bir kamu görevlisi tarafından, görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde tasarrufta bulunulmasıyla işlenebilir. Avukatlık bir kamu hizmeti niteliği taşısa da, avukat her durumda kamu görevlisi sayılmaz. CGK kararında, avukatın müvekkilinden parayı tahsil etme (ahzu kabz) yetkisinin, doğrudan avukatlık görevinin bir sonucu olmadığı, müvekkilin vekaletnamede özel olarak verdiği bir yetkiye dayandığı belirtilmiştir. Bu ilişki, bir kamu gücü kullanımından ziyade, taraflar arasındaki özel hukuk nitelikli 'vekalet sözleşmesi'ne ve güven ilişkisine dayanır. Bu nedenle, avukatın bu eylemi, kamu idaresinin güvenirliğine değil, müvekkiliyle arasındaki hizmet ilişkisine zarar vermektedir. Sonuç olarak, fail kamu görevlisi sıfatıyla hareket etmediğinden zimmet suçu değil, aradaki vekalet (hizmet) ilişkisini kötüye kullandığı için TCK m.155/2'de düzenlenen nitelikli güveni kötüye kullanma suçu oluşur.