Kasten öldürme suçundan yargılanan iki kardeşin kendi aralarında yaptıkları telefon görüşmeleri, CMK m. 135/2'deki 'tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yapılan iletişimin kayda alınamayacağı' yasağına takılır mı? Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nin 2009/1721 E. sayılı kararındaki katı yorum ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun daha sonraki kararlarındaki esnek yorum arasındaki temel fark nedir?

Bu konuda Yargıtay'ın farklı zamanlarda farklı yorumlar benimsediği görülmektedir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nin 2009/1721 E. sayılı kararında benimsediği katı yoruma göre, CMK m. 135/2'deki yasak mutlaktır. Tanıklıktan çekinme hakkı olan iki kişi arasında yapılan telefon görüşmesi, bu kişilerin her ikisinin de aynı suçun şüphelisi veya sanığı olmasından bağımsız olarak kayda alınamaz. Bu yoruma göre, kanun metni herhangi bir istisna öngörmediği için, akrabalık bağı olan şüphelilerin iletişimi her durumda korunmalıdır. Bu görüşe göre elde edilen kayıtlar hukuka aykırı delildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun daha sonraki ve yerleşik hale gelen kararlarında (2013/10-642 E., 2011/5.MD-137 E.) ise daha esnek bir yorum benimsenmiştir. Bu yoruma göre, CMK m. 135/2'deki yasak, suça iştirak etme şüphesi olmayan ve sadece tanık konumundaki yakınları korumak içindir. Eğer tanıklıktan çekinme hakkı olan kişi, diğer şüpheliyle birlikte suça iştirak etmişse, artık 'şüpheli' sıfatını kazanır ve bu yasak kapsamından çıkar. Aksi takdirde, suç örgütlerinin veya suç ortaklarının aile bağlarını kullanarak adaletten kaçmaları himaye edilmiş olur. Temel fark, yasağın kapsamının belirlenmesindedir: 1. Ceza Dairesi yasağı objektif olarak akrabalık bağına göre mutlak kabul ederken, Ceza Genel Kurulu yasağı sübjektif olarak kişinin 'suça iştirak edip etmeme' durumuna göre esnek yorumlamaktadır. (Bkz: sen.av.tr, 'Tanıklıktan Çekinme Hakkı Olanların İletişiminin Denetlenmesi')