Ceza yargılamasında 'tanıklıktan çekinme hakkı' (CMK m. 45) ile avukatın 'sır saklama yükümlülüğü' (Av. K. m. 36, CMK m. 46) arasındaki temel fark nedir? Müdafiin, şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla iletişiminin denetlenmesi yasağının (CMK m. 136) kapsamını ve bu yasağın mutlak olup olmadığını tartışınız.

Temel fark, hakkın niteliği ve sahibinin iradesindedir. Tanıklıktan çekinme hakkı (CMK m. 45), kanunda sayılan yakın akrabalık ilişkileri nedeniyle tanığa tanınan ve tanığı vicdani bir çatışmadan korumayı amaçlayan bir haktır. Tanık bu hakkı kullanıp kullanmamakta serbesttir. Avukatın sır saklama yükümlülüğü (Av. K. m. 36) ise, hem bir hak hem de bir yükümlülüktür. Bu yükümlülük, öncelikle müvekkilin savunma hakkını ve adil yargılanma hakkını korumayı amaçlar. Avukat, kural olarak öğrendiği sırlar hakkında tanıklık edemez. Tanıklık edebilmesi için iş sahibinin (müvekkilin) muvafakati gerekir; ancak bu muvafakat olsa dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir (CMK m. 46/2 bu durumu teyit eder). Bu çekinme nedeniyle avukat sorumlu tutulamaz. Müdafiin iletişimin denetlenmesi yasağı (CMK m. 136) ise bu sır saklama yükümlülüğünün en önemli güvencelerinden biridir ve mutlak bir yasaktır. CMK m. 136, 'şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla' müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında CMK m. 135 hükmünün uygulanamayacağını belirtir. Bu yasak, müdafi ile şüpheli/sanık arasındaki savunmaya ilişkin tüm iletişimi kapsar ve suça iştirak şüphesi gibi istisnalara tabi değildir. Yasağın amacı, şüpheli/sanığın müdafii ile serbestçe ve denetim korkusu olmadan iletişim kurabilmesini sağlayarak savunma hakkını tam olarak güvence altına almaktır. Bu yasak, tanıklıktan çekinme hakkı olan diğer kişilerin iletişiminin denetlenmesi konusundaki tartışmalardan farklı olarak, kategorik ve mutlaktır. (Bkz: sen.av.tr, 'Tanıklıktan Çekinme Hakkı Olanların İletişiminin Denetlenmesi', Bölüm E)