TCK Madde 37/1 gerekçesinde 'Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır.' denilmektedir. Bu 'birlikte suç işleme kararı' ne zaman oluşmalıdır ve suç ortaklarının kastlarının farklılık göstermesi (doğrudan kast, olası kast) müşterek fail olarak sorumluluklarını etkiler mi?

TCK Madde 37/1 gerekçesine göre, müşterek faillik için zorunlu olan 'birlikte suç işleme kararı', belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olmalıdır. Bu karar, suçun icrasından önce alınabileceği gibi, suçun icrası sırasında da (ani bir kararla) oluşabilir. Önemli olan, faillerin fiili müştereken işlemekte olduklarına dair, müşterek hareket ettiklerine dair bir bilincin ve iradenin (kastın) bulunmasıdır. Birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Gerekçede açıkça belirtildiği üzere, 'Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur.' Yani, müşterek faillerden birinin suça doğrudan kastla, diğerinin ise olası kastla katılması mümkündür ve her ikisi de müşterek fail olarak sorumlu tutulabilir. Örneğin, bir grup insan birini korkutmak amacıyla (olası kastla yaralama veya ölüm) bir yere saldırırken, içlerinden biri doğrudan öldürme kastıyla ateş edip ölümüne neden olursa, eğer diğerleri de bu sonucu öngörmüş ve kabullenmişse (olası kast), hepsi ölüm neticesinden müşterek fail olarak sorumlu olabilir. Önemli olan, temel fiil üzerinde birlikte hareket etme ve sonucu en azından olası kast düzeyinde isteme veya kabullenme iradesinin varlığıdır.