Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun (CGK) TCK Madde 37'nin gerekçesinde belirtilen 'zorunlu fer'i iştirak' kavramını, eski (765 sayılı) TCK sistemi bağlamında açıklayınız. Bu kavramın yeni (5237 sayılı) TCK'da neden terk edildiğini ve bunun yerine hangi ilkenin getirildiğini irdeleyiniz.

TCK Madde 37'nin gerekçesi, 5237 sayılı TCK'nın suça iştirak sistematiğini, eski (765 sayılı) TCK'daki eksiklikler ve adaletsizlikler temelinde açıklar. **765 sayılı TCK'daki 'Zorunlu Fer'i İştirak' Kavramı:** Eski TCK'da iştirak 'asli' ve 'fer'i' olarak ikiye ayrılıyordu. Fer'i iştirak, suçun icra hareketlerine doğrudan katılmayan ancak suça yardım eden halleri ifade ederdi. Ancak 'zorunlu fer'i iştirak' adı altında bazı durumlar, aslında fer'i nitelikteki katılıma rağmen, suçun işlenmesindeki 'zorunluluğu' veya 'önemi' nedeniyle asli iştirak gibi cezalandırılıyordu. Bu, yasa metninde tek tek sayılmış olan fer'i iştirak hallerinde cezanın indirilmesi gerekirken, bazı hallerde indirim yapılmaması veya asli gibi cezalandırılması sonucunu doğuruyordu. Gerekçede belirtilen 'örneğin bir işyerinde işlenen silâhlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiili yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, gözcülük yapan uygulamada bazen 'asli fail' bazen 'fer'i fail' olarak sorumlu tutulmaktadır.' durumu, bu kavramın yarattığı kafa karışıklığı ve adaletsizliğe bir örnektir. **Kavramın Yeni TCK'da Terk Edilme Sebepleri ve Getirilen İlke:** TCK Madde 37 gerekçesinde, 'Hükûmet Tasarısında da benimsenen 'asli iştirak', 'fer'î iştirak' ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır.' denilmektedir. Yeni TCK'da bu ayrım terk edilmiş ve yerine, **'fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet'** ölçütü getirilmiştir. Bu yeni sistemde iştirak şekilleri; 1. **Faillik (Müşterek Fail ve Dolaylı Fail):** Suçun icrası üzerinde ortak hâkimiyet kuranlar. 2. **Azmettirme:** Bir başkasını suçu işlemeye yönlendirenler. 3. **Yardım Etme:** Suçun icrasını kolaylaştıran ancak fiil üzerinde hâkimiyet kurmayanlar. **Getirilen İlkenin Amacı ve Sonuçları:** * **Adalet ve Eşitlik:** 'Fiil üzerinde hâkimiyet' ilkesi, suçun işlenişine iştirak eden kişilerin katkılarının, suçun bütünlüğü içinde değerlendirilmesini ve adil, eşit bir cezalandırmayı sağlamayı amaçlar. * **Duraksamaların Giderilmesi:** Gerekçede gözcülük yapan örneği üzerinden açıklandığı gibi, yeni sistemde, gözcülük yapan kişinin de diğer suç ortaklarıyla birlikte suçun işlenişi üzerinde ortak hâkimiyet kurduğu sonucuna ulaşılırsa, o kişinin de 'fail' olarak sorumlu tutulması gerekir. Bu sayede, uygulayıcılar arasında 'asli mi, fer'i mi' ikilemi ortadan kalkmış olur. * **Katkının Önemine Odaklanma:** Artık önemli olan, yapılan katkının suçun icrası üzerindeki 'fonksiyonel önemi'dir. Suçun tamamlanması veya akim kalması, yapılan katkıya bağlıysa, bu katkıyı yapan kişi fail statüsünde değerlendirilir. Bu, suçun bütünsel bir değerlendirmesini sağlayarak, daha isabetli hukuki vasıflandırmalara ve dolayısıyla daha adil sonuçlara yol açmaktadır.