Başkasının arsasına kötüniyetli olarak yapılan bir yapının yıkımının 'aşırı zarar' doğurması halinde, TMK m. 722 ve 723'e göre arsa malikinin ve yapı sahibinin hak ve yükümlülükleri nelerdir? Mahkeme bu durumda nasıl bir yol izlemelidir?

Eğer kötüniyetli olarak yapılan bir yapının yıkımı, genel iktisadi yararlar ve somut olayın özellikleri (yapının büyüklüğü, değeri vb.) dikkate alındığında 'aşırı zarar' doğuracaksa, mahkeme doğrudan yıkıma karar veremez. Bu durumda TMK m. 723 devreye girer. Bu maddeye göre, arsa maliki, malzeme sahibine (yapıyı yapana) bir tazminat ödemekle yükümlü olur. Ancak, malzeme sahibi kötüniyetli olduğu için bu tazminat, 'levazımın (malzemenin) en az kıymetini' geçemez. Metindeki Yargıtay 1. Hukuk Dairesi kararında da (2011/10559 K.) belirtilen ve kararlılık kazanmış ilkeye göre, mahkemenin izleyeceği yol şudur: 1) Öncelikle, yapının yıkımının aşırı zarar doğurup doğurmadığı uzman bilirkişiler aracılığıyla tespit edilir. 2) Aşırı zarar doğacağı anlaşılırsa, kötüniyetli yapı sahibi lehine hesaplanacak 'en az levazım bedeli' belirlenir. 3) Mahkeme, arsa malikine bu bedeli ödeyip ödemeyeceğini sorar. 4) Eğer arsa maliki bu bedeli ödemeyi kabul ederse, bu bedelin ödenmesi karşılığında yapının mülkiyetinin arsa malikine ait olduğuna ve el atmanın bu şekilde önlenmesine karar verilir. 5) Eğer arsa maliki bu bedeli ödemeyi kabul etmezse, yıkım istemi reddedilir. Bu durumda, arsa üzerinde fiili bir durum oluşmuş olur ki taraflar bu sorunu mülkiyetin devri gibi başka yollarla çözmek durumunda kalabilirler. Bu düzenleme, bir yandan kötüniyetli yapı sahibini korumazken, diğer yandan aşırı ekonomik kayıpları önlemeyi amaçlar.