Metinde, 'başka türlü delil elde etme imkanı olan eşin, diğer eşin açık rızası olmaksızın delil elde etmesi halinde bu delili kullanamayabileceği' belirtilmektedir. Bu 'sübstitüabilite' (ikame edilebilirlik) veya 'son çare' (ultima ratio) ilkesi, KVKK m. 5/II(e)'deki 'zorunluluk' unsurunun yorumunda nasıl bir rol oynar? Bir delilin 'zorunlu' sayılabilmesi için hangi koşullar aranmalıdır?

KVKK m. 5/II(e)'deki 'zorunlu olması' ifadesi, veri işlemenin keyfi olamayacağını ve bir gerekliliğe dayanması gerektiğini ifade eder. Bu 'zorunluluk' unsurunun yorumunda, metinde de işaret edildiği gibi, 'son çare' (ultima ratio) veya ikame edilebilirlik ilkesi önemli bir rol oynar. Buna göre, rıza dışı veri işleme eylemi, iddia edilen hakkı ispatlamak için başvurulabilecek son çare olmalıdır. Eğer iddiayı ispatlamak için tanık dinletmek, yasal yollarla banka veya otel kayıtlarını mahkeme aracılığıyla getirtmek (HMK m. 195) gibi özel hayata daha az müdahale içeren alternatif ve hukuka uygun yollar varsa, eşin gizlice delil elde etmesi 'zorunlu' kabul edilemez. Bir delilin zorunlu sayılabilmesi için; 1) O delil olmaksızın hakkın ispatının imkansız veya aşırı derecede güç olması, 2) Daha az müdahaleci başka bir delil elde etme yönteminin bulunmaması, 3) Elde edilen delilin, ispatlanmak istenen vakıa ile doğrudan ve güçlü bir ilgisinin bulunması gerekir. Mahkeme, bu delil olmadan davanın ispatlanıp ispatlanamayacağını değerlendirerek, veri işlemenin 'zorunlu' olup olmadığına karar verecektir. Bu ilke, ispat hakkı ile özel hayatın gizliliği arasında bir denge kurmayı amaçlar.