Sanığın, ATM'de işlem yapan katılana yardım etme bahanesiyle yaklaşıp, ATM ekranındaki tuşlara basarak katılanın hesabından kendi hesabına para aktarması ve bu parayı daha sonra çekmesi eylemi, TCK m. 245/1'deki 'banka veya kredi kartının kötüye kullanılması' suçunu mu yoksa TCK m. 142/2-e'deki 'bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık' suçunu mu oluşturur? Yargıtay'ın bu konudaki ayrım kriteri nedir?

Yargıtay'ın bu konudaki temel ayrım kriteri, suçun işlenmesi sırasında failin başkasına ait banka veya kredi kartını 'fiziken ele geçirip geçirmediği' veya kart bilgilerini 'ayrıca kullanıp kullanmadığı'dır. Metindeki Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2020/69 sayılı kararında benzer bir olay ele alınmıştır. Kararda, TCK m. 245/1 suçunun oluşabilmesi için 'başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması' şartının gerçekleşmesi gerektiği vurgulanmıştır. Somut olayda, katılan kartını ATM'ye kendisi takmış ve şifresini girmiştir. Kart, katılanın fiili hakimiyetindedir ve sanığın eline hiçbir şekilde geçmemiştir. Sanık, sadece katılanın başlattığı işlem akışına müdahale ederek ve sistemin açıklarından faydalanarak parayı kendi hesabına yönlendirmiştir. Bu durum, başkasının zilyetliğindeki bir malın (paranın), bilişim sistemleri aracı kılınarak, sahibinin rızası dışında alınması niteliğindedir. Bu nedenle eylem, TCK m. 142/2-e'de düzenlenen 'nitelikli hırsızlık' suçunu oluşturur. Eğer sanık, kartı el çabukluğuyla alıp kendisi işlem yapsaydı, o zaman eylem TCK m. 245/1'i oluşturacaktı. (Ayrıca bkz: Yargıtay 8. CD, K. 2017/1630).