Bir kimse, noter huzurunda düzenlenmemiş, adi yazılı bir sözleşme ile tapulu bir taşınmazı satın almış, bedelini ödemiş ve taşınmazı teslim alarak üzerine ev yapmıştır. Yıllar sonra tapu maliki, sözleşmenin geçersizliğine dayanarak el atmanın önlenmesi ve evin yıkımı (kal'i) davası açmıştır. Davalının, TMK m. 722, 723 ve 724'teki 'haksız inşaat' hükümlerinden yararlanma koşulları nelerdir? Bu davada aşırı zarar kavramı nasıl değerlendirilir?

Davalı alıcının, TMK'daki haksız inşaat hükümlerinden yararlanabilmesi için öncelikle TMK m. 724'teki 'iyi niyet' koşulunu taşıması gerekir. Ancak adi yazılı sözleşmenin geçersizliğini bilen veya bilmesi gereken alıcının iyi niyetli kabul edilmesi zordur. Eğer iyi niyetli olmadığı kabul edilirse, TMK m. 724'e dayanarak mülkiyetin kendisine devrini isteyemez. Bu durumda, tapu malikinin yıkım (kal) talebi, TMK m. 722 çerçevesinde değerlendirilir. Bu maddeye göre, malik, rızası olmaksızın yapılan yapının yıkımını isteyebilir. Ancak, 'yıkımın aşırı bir zarara yol açmaması' gerekir. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre 'aşırı zarar' kavramı, sadece yapının ekonomik değerine göre değil, aynı zamanda olayın tüm özellikleri, tarafların durumu ve hakkaniyet ilkeleri dikkate alınarak değerlendirilir. Eğer mahkeme, yapının yıkılmasının aşırı zarara yol açacağına kanaat getirirse, yıkım talebini reddedebilir. Bu durumda, TMK m. 723 devreye girer. Arsa maliki, malzeme (bina) malikine 'uygun bir tazminat' ödemekle yükümlü olur. Davalı alıcı iyi niyetli değilse, bu tazminat miktarı, arazinin en az değeri olan 'levazım bedelini' (malzeme bedelini) geçemez. Mahkeme, arsa malikine bu bedeli ödeyip ödemeyeceğini sorar; kabul ederse, bu bedel karşılığında yapının mülkiyetinin arsa malikine ait olduğuna karar verir. Kabul etmezse, yıkım istemi reddedilir ve karmaşık bir mülkiyet durumu ortaya çıkar. (Bkz. Yargıtay 1. HD - Karar No.2011/10559)