Mağdur, ATM'den para çekerken, yardım etme bahanesiyle yanına yaklaşan sanığa bankamatik kartını ve şifresini vermiştir. Sanık, mağdurun kartıyla işlem yaparken, el çabukluğu ile bu kartı kendi elindeki başka bir kartla değiştirmiş ve mağdura değersiz bir kartı geri vermiştir. Daha sonra mağdurun kartıyla başka bir ATM'den para çekmiştir. Sanığın bu eylemi, hırsızlık (TCK m. 141), dolandırıcılık (TCK m. 157) veya banka kartının kötüye kullanılması (TCK m. 245/1) suçlarından hangisini oluşturur? Hukuki nitelemeyi gerekçesiyle yapınız. (Bkz. Yargıtay 15. CD, 2017/9251 K.)

Sanığın eylemi, TCK m. 245/1'de düzenlenen 'banka veya kredi kartının kötüye kullanılması' suçunu oluşturur. Olayda birden fazla suç tipi gündeme gelse de doğru hukuki niteleme için fiillerin bütünlüğü ve kanunların öncelik sırası dikkate alınmalıdır. 1) Dolandırıcılık suçu (TCK m. 157) oluşmaz. Çünkü dolandırıcılıkta fail, hileli davranışlarla mağduru aldatarak onun malvarlığı üzerinde doğrudan tasarrufta bulunmasını sağlar. Burada ise sanık, hileli davranışla (yardım etme bahanesi, kart değiştirme) sadece kartın zilyetliğini ele geçirmiş, malvarlığına yönelik asıl tasarrufu (para çekme) daha sonra kendisi yapmıştır. 2) Hırsızlık suçu (TCK m. 141) da tam olarak oluşmaz. Çünkü mağdur, kartın zilyetliğini başlangıçta rızasıyla (para çekmesi için) devretmiştir. Sanığın hilesi, bu rızayı sakatlayan bir durumdur. 3) En uygun suç tipi TCK m. 245/1'dir. Yargıtay 15. Ceza Dairesi'nin 2017/9251 K. sayılı kararında da benzer bir olayda bu sonuca varılmıştır. Sanık, 'her ne suretle olursa olsun' (burada hile ile) başkasına ait banka kartını ele geçirmiş ve kart sahibinin rızası dışında (para çekme rızası, kartın alıkonulmasını ve daha sonra kullanılmasını kapsamaz) kullanarak kendisine yarar sağlamıştır. TCK m. 245, banka kartlarının kullanıldığı bu tür özel fiiller için getirilmiş özel bir normdur ve genel suç tiplerine (hırsızlık, dolandırıcılık) göre öncelikle uygulanır.