Sanık, ATM'ye para yatırmaya çalışan ve işlem yapamayan mağdura yardım etme bahanesiyle yaklaşmış, mağdurun kartı ATM'de ve şifresi girilmiş haldeyken, mağdurun dikkatinin dağılmasından yararlanarak onun hesabından kendi hesabına para transferi yapmıştır. Sanık, mağdurun kartını fiziksel olarak hiç ele geçirmemiştir. Bu eylem, TCK m. 245/1'deki banka kartının kötüye kullanılması suçunu mu, yoksa TCK m. 142/2-e'deki bilişim sistemleri kullanılarak işlenen hırsızlık suçunu mu oluşturur? Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2020/69 sayılı kararındaki 'zilyetlik' ve 'fiili hakimiyet' kavramlarını merkeze alarak analiz ediniz.

Bu eylem, TCK m. 142/2-e'de düzenlenen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturur. YCGK'nın 2020/69 sayılı kararında da net bir şekilde ortaya konulduğu üzere, TCK m. 245/1'deki suçun oluşabilmesi için temel şart, failin başkasına ait banka veya kredi kartını 'her ne suretle olursa olsun ele geçirmesi veya elinde bulundurması'dır. Bu, kart üzerinde bir zilyetlik veya en azından fiili bir hakimiyet kurulmasını gerektirir. Somut olayda, mağdur kartını ATM'ye kendisi yerleştirmiş ve şifresini girmiştir. İşlem süresince kart, mağdurun fiili hakimiyeti ve zilyetliği altındadır. Sanık, kartı fiziksel olarak ele geçirmemiş, sadece mağdurun başlattığı ve devam ettirdiği bir bankacılık işlemi sırasında, bilişim sistemine müdahale ederek parayı kendi hesabına aktarmıştır. Bu durum, başkasının zilyetliğindeki taşınır bir malın (paranın), bilişim sistemi kullanılarak, sahibinin rızası dışında alınması anlamına gelir ki bu da tam olarak TCK m. 142/2-e'deki nitelikli hırsızlık suçunun tanımına uymaktadır. TCK m. 245/1'in ön koşulu olan 'kartın ele geçirilmesi' unsuru gerçekleşmediği için bu madde uygulanamaz.