Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2018/6163 sayılı kararında, birden fazla sanığın bulunduğu bir davada, sanıklardan biri hakkında temel ceza alt sınırdan belirlenirken, diğer sanıklar hakkında 'adli sicil kayıtları' gerekçe gösterilerek alt sınırdan uzaklaşılmasının neden hukuka aykırı bulunduğunu, 'eşitlik ilkesi' ve 'cezanın bireyselleştirilmesi' ilkeleri açısından analiz ediniz.

Yargıtay'ın anılan kararında, bu durumun hukuka aykırı bulunmasının iki temel nedeni vardır: 1) **Adli Sicil Kaydının Doğrudan Bir Teşdit Nedeni Olmaması:** Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre, adli sicil kaydı, TCK m.61/1'de sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında 'doğrudan' yer almaz. Bu, tek başına alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi yapılamayacağı anlamına gelir. Mahkemenin, bu yasal olmayan kritere dayanarak ceza tayin etmesi, kanunilik ilkesine aykırıdır. 2) **Eşitlik İlkesi ve Cezanın Bireyselleştirilmesindeki Çelişki:** Aynı suçu iştirak halinde işledikleri kabul edilen sanıklar arasında, sadece adli sicil kaydı farkına dayanarak temel cezada farklılaşmaya gidilmesi, 'cezanın bireyselleştirilmesi' ilkesinin yanlış yorumlanmasıdır. Bireyselleştirme, her failin 'fiildeki rolüne' ve 'fiille ilgili kusuruna' göre ceza verilmesini gerektirir. Eğer sanıkların fiile katkıları, kastlarının yoğunluğu ve yarattıkları zarar/tehlike aynı ise, sadece birinin sabıkalı olması, 'temel cezanın' farklı belirlenmesini haklı kılmaz. Sabıka kaydı, şartları varsa 'tekerrür' (TCK m.58) kurumunun uygulanmasında veya 'takdiri indirim' (TCK m.62) yapılıp yapılmamasında dikkate alınabilir. Mahkemenin, iştirak halindeki sanıklardan birine alt sınırdan ceza verip, diğerlerine sadece sabıkaları nedeniyle daha ağır bir temel ceza vermesi, hem TCK m.61'in ruhuna hem de benzer durumdaki kişilere farklı muamele yapılmamasını gerektiren 'eşitlik ilkesine' aykırılık oluşturur. (TCK m.3, 58, 61, 62; Yargıtay 5. CD, E.2018/6163)