Yargıtay 22. Ceza Dairesi'nin 2015/9038 K. sayılı kararında, hırsızlık suçuna teşebbüs nedeniyle cezada indirim yapılırken (TCK m.35), neden 'meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı'nın dikkate alınarak 'hakkaniyete uygun makul bir indirim' yapılması gerektiğinin vurgulandığını, en az oranda (1/4) indirim yapılmasının neden hukuka aykırı bulunduğunu açıklayınız.

TCK m.35/2, suça teşebbüs halinde verilecek cezanın 'dörtte birinden dörtte üçüne kadarının' indirileceğini düzenler. Bu, hakime 1/4 ile 3/4 arasında geniş bir takdir aralığı tanır. Hakim, bu indirimi yaparken, 'meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını' dikkate almalıdır. Yargıtay'ın anılan kararında, temel cezanın alt sınırdan tayin edildiği bir durumda, teşebbüs indiriminin de en alt orandan (yani 1/4) yapılmasının, cezanın orantılılığı ilkesine aykırı olabileceğine işaret edilmektedir. **Gerekçe:** Teşebbüs, suçun tamamlanma derecesine göre farklılık gösterir. Eğer fail, icra hareketlerine yeni başlamışken yakalanmışsa, yani suç 'elverişli teşebbüs' aşamasındaysa, yarattığı zarar veya tehlike daha azdır. Bu durumda, indirim oranının en üst sınıra (3/4'e) yakın olması hakkaniyete uygun olacaktır. Eğer fail, suçu tamamlamaya çok yaklaşmışken (bitişik teşebbüs) engellenmişse, yarattığı tehlike daha ağırdır ve indirim oranının en alt sınıra (1/4'e) yakın olması makul olabilir. Kararda, mahkemenin bu kriteri (meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığını) hiç değerlendirmeden, otomatik olarak en az oranda indirim yapması, takdir yetkisini gerekçesiz ve keyfi kullandığı anlamına geldiği için hukuka aykırı bulunmuştur. Mahkeme, neden en az indirimi uyguladığını somut olarak gerekçelendirmelidir. (TCK m.35; Yargıtay 22. CD Kararı)