Borçlar hukukunda, tacir olmayan bir borçlu için kararlaştırılan cezai şartın fahiş olup olmadığı değerlendirilirken, hakimin (TBK m. 182/son) dikkate alması gereken temel unsurlar nelerdir?

Hakim, tacir olmayan borçlu için kararlaştırılan cezai şartın fahiş olup olmadığını değerlendirip indirim yaparken (TBK m. 182/son), keyfi değil, belirli objektif ve sübjektif unsurlara göre karar vermelidir. Yargıtay içtihatlarında (Y3HD-K.2020/2033) belirtilen bu unsurlar şunlardır: 1) Alacaklının borca aykırı davranış nedeniyle uğradığı gerçek zarar (varsa). 2) Borçlunun kusur derecesi (kast, ağır ihmal, hafif ihmal). 3) Tarafların, özellikle borçlunun ekonomik ve sosyal durumu. 4) Alacaklının varsa ortak (müterafik) kusuru. 5) Sözleşmenin niteliği ve süresi. 6) Cezai şartın amacının (ifayı temin veya tazmin) aşılıp aşılmadığı. Hakim bu unsurları bir bütün olarak değerlendirerek, kararlaştırılan ceza ile alacaklının menfaati arasında hakkaniyetle bağdaşmayan açık bir orantısızlık tespit ederse, borçlunun sömürülmesini önleme amacıyla cezayı makul bir seviyeye indirir.