Bir sözleşmede 'ifaya eklenen cezai şart' kararlaştırılmıştır. Borçlu borcunu ifada gecikmiş, ancak alacaklı gecikmiş ifayı herhangi bir çekince ileri sürmeden kabul etmiştir. Daha sonra alacaklı, borçlunun ifadan önce gönderdiği bir e-postada 'gecikmeden dolayı uğrayacağım zararları ve sözleşmesel haklarımı talep edeceğimi bildiririm' şeklinde bir ifade kullandığını ileri sürerek cezai şartı talep etmiştir. Bu e-posta, TBK m. 179/2'nin aradığı 'ihtirazi kayıt' şartını karşılar mı? HGK-K.2021/880 kararındaki ilkeler ışığında, ihtirazi kaydın şekli ve zamanlaması nasıl olmalıdır?

Evet, bu e-posta TBK m. 179/2'nin aradığı ihtirazi kayıt (çekince) şartını karşılar ve alacaklı cezai şartı talep edebilir. HGK-K.2021/880 sayılı kararında da belirtildiği gibi, ihtirazi kaydın amacı, alacaklının gecikmiş ifayı kabul etmekle birlikte, gecikmeden doğan haklarından (özellikle cezai şarttan) feragat etmediğini borçluya bildirmesidir. Bu bildirimin şekli ve zamanlaması konusunda kanun katı bir kural koymamıştır. Önemli olan, bu iradenin borçluya ulaşmasıdır. İhtirazi kaydın özellikleri şunlardır: 1. Şekli: İhtirazi kayıt için özel bir şekil şartı yoktur. Bu, HGK kararında da belirtildiği gibi, 'teslim-kabul tutanağına düşülecek bir kayıtla veya ifayı kabulden önce yapılacak yazılı bildirimle yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir eylem veya işlem ile' gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla, borçluya gönderilen ve içeriği açık olan bir e-posta, yazılı bir bildirim niteliğindedir ve geçerli bir ihtirazi kayıt teşkil eder. 2. Zamanlaması: İhtirazi kaydın, en geç ifa anında ileri sürülmesi esastır. Ancak, ifadan 'önce' borçluya bu yönde bir bildirim yapılmış olması, bu şartı fazlasıyla karşılar. Alacaklı, ifayı kabul etmeden evvel, gecikmeden doğan haklarını saklı tuttuğunu borçluya açıkça bildirmiştir. Bu durumda, ifa anında yeniden bir çekince ileri sürmesine veya teslim tutanağına şerh düşmesine gerek kalmaz. Çünkü borçlu, alacaklının ifayı bu haklarını saklı tutarak kabul ettiğini zaten bilmektedir. Sonuç olarak, ifadan önce gönderilen ve gecikmeden doğan hakların talep edileceğini açıkça belirten bir e-posta, geçerli bir ihtirazi kayıt sayılır ve alacaklının, ifayı sonradan çekincesiz kabul etmiş olsa dahi, cezai şart talep etme hakkını korur.