Bir sanık, Cumhurbaşkanına hakaret suçundan (TCK m. 299) yargılanırken, aynı zamanda bu eyleminin basın özgürlüğü ve eleştiri hakkı kapsamında kaldığını savunmaktadır. Yargıtay'ın 2017/4807 K. sayılı kararında belirtilen 'eleştiri hak ve görevi kötüye kullanılmamalı, yazıda küçültücü, incitici, abartılı sözlerden kaçınılmalıdır' ilkesi ile AİHM'nin ifade özgürlüğünün 'kırıcı, şok edici veya rahatsız edici' olabileceği yönündeki içtihadı arasında bir çelişki var mıdır? Mahkeme, bu iki ilke arasında denge kurarken hangi kriterleri gözetmelidir?

İlk bakışta bir çelişki varmış gibi görünse de, Yargıtay'ın ve AİHM'nin ifadeleri aslında aynı dengenin farklı yönlerini vurgulamaktadır. Arada bir çelişkiden çok, bir sınır çizme çabası vardır. AİHM'nin 'ifade özgürlüğü kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir' şeklindeki içtihadı, ifade özgürlüğünün geniş yorumlanması gerektiğini ve sadece hoşa giden veya zararsız fikirleri değil, toplumu veya yöneticileri sarsan, rahatsız eden eleştirileri de koruduğunu belirtir. Bu, eleştirinin doğası gereği sert olabileceğinin kabulüdür. Yargıtay'ın 'küçültücü, incitici, abartılı sözlerden kaçınılmalıdır' ilkesi ise, bu geniş özgürlüğün sınırını çizmektedir. Bu ilke, eleştirinin 'hakarete' dönüşmemesi gerektiğini ifade eder. Yani, bir eleştiri sert, kırıcı ve rahatsız edici olabilir, ancak kişinin onur, şeref ve saygınlığını hedef alan, onu küçük düşürmeyi amaçlayan bir saldırıya dönüşmemelidir. Mahkeme bu dengeyi kurarken şu kriterleri gözetmelidir: 1. İfadenin Amacı: İfade, bir kamuoyu tartışmasına katkı sunma, bir politikayı eleştirme amacı mı taşıyor, yoksa salt kişiyi aşağılama ve lekeleme amacı mı güdüyor? 2. Olgu İsnadı / Değer Yargısı Ayrımı: İfade, ispatı mümkün bir olgu isnadı mı (örn. 'hırsız' demek), yoksa sübjektif bir değer yargısı mı (örn. 'politikaları başarısız' demek)? İspatlanamayan ve şerefe dokunan olgu isnatları daha az korunur. 3. İfadenin Bağlamı: Sözler, bir siyasi polemik, sanatsal bir eser veya bir haber metni içinde mi yer alıyor? Bağlam, ifadenin anlamını değiştirebilir. 4. Orantılılık: İfade, dile getirilen eleştiriyle orantılı mı, yoksa gereksiz yere saldırgan ve kaba bir dil mi kullanılıyor? 'Kaba sövme hiçbir koşulda eleştiri olarak kabul edilemez' (Y16CD-K.2017/4807). Sonuç olarak, AİHM'nin içtihadı ifade özgürlüğünün geniş alanını, Yargıtay'ın ilkesi ise bu alanın sınırını (hakaret yasağını) belirlemektedir. İkisi birbiriyle çelişmez, birbirini tamamlar.