CMK m. 321'e ilişkin Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2015/6956 E., 2015/9481 K. sayılı kararındaki karşı oy, CMK m. 23/3'teki hakimin davaya bakma yasağının, yargılamanın yenilenmesi sürecinin hangi aşamasında başladığına dair farklı bir yorum getirmektedir. Karşı oya göre, bu yasak neden sadece CMK m. 321/2 uyarınca 'duruşma açılmasına' karar verildikten sonra başlamalıdır? Karşı oyda belirtilen pratik gerekçeler (hakimin dosyaya vakıf olması, itiraz mekanizmasının varlığı, küçük adliyelerdeki zorluklar) hakimin tarafsızlığı ilkesi karşısında ne ölçüde geçerli sayılabilir? Bu argümanları, çoğunluk görüşünün 'görünüşte tarafsızlık' ilkesiyle karşılaştırarak değerlendiriniz.

Yargıtay 14. CD'nin 2015/9481 K. sayılı kararındaki karşı oy, CMK m. 23/3'teki yasağın kapsamını dar yorumlamaktadır. Karşı oya göre yasak, 'yargılamanın yenilenmesi halinde' ifadesinden yola çıkarak, ancak CMK m. 321/2 uyarınca yargılamanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verildikten sonra, yani asıl 'kovuşturma' aşaması başladığında devreye girmelidir. İstem ve delil toplama gibi önceki aşamaların, soruşturma benzeri bir nitelik taşıdığı ve asıl yargılama olmadığı savunulmaktadır. Karşı oyun pratik gerekçeleri şunlardır: 1) Dosyaya Vakıf Olma: İlk kararı veren hakimin dosyayı ve delilleri bilmesi, yenileme isteminin esassız olup olmadığını daha hızlı ve isabetli değerlendirmesini sağlar. 2) İtiraz Güvencesi: Mahkemenin yenileme istemine ilişkin vereceği kararlar (red veya kabul) zaten itiraza tabidir. İtiraz merciinin farklı bir hakim/heyet olması, tarafsızlık endişesini gideren bir güvencedir. 3) Pratik Zorluklar: Özellikle küçük adliyelerde, her yenileme isteminde farklı bir heyet oluşturmanın zorluklar yaratacağı, hatta hakim bulunamayabileceği iddia edilmektedir. Bu pratik argümanlar, ilk bakışta makul görünse de, çoğunluk görüşünün dayandığı 'görünüşte tarafsızlık' ilkesi karşısında zayıf kalmaktadır. Adil yargılanma hakkı, sadece hakimin sübjektif olarak tarafsız olmasını değil, aynı zamanda dışarıdan bakıldığında tarafsız 'görünmesini' de gerektirir (AİHM, Piersack/Belçika). Daha önce bir konuda kesin kanaatini bir hükümle açıklamış bir hakimin, o hükmü sarsabilecek yeni delilleri veya iddiaları objektif bir şekilde değerlendirebileceğine dair davada taraf olan kişide ve kamuoyunda haklı bir şüphe oluşabilir. İtiraz mekanizması bir güvence olsa da, ilk kararın bu şüphe altında verilmesi, adil yargılanma hakkının özünü zedeler. Çoğunluk görüşü, pratik zorluklar yerine temel bir hak olan adil yargılanma hakkının güvencelerini ön planda tutarak daha sağlam bir hukuki zemine oturmaktadır.