Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2012/4276 E., 2014/1689 K. sayılı kararında, TCK m. 102/2'de nitelikli cinsel saldırının eşe karşı işlenmesinin şikayete bağlanmasından yola çıkarak, TCK m. 102/1'de düzenlenen basit cinsel saldırının eşe karşı işlenmesinin 'suç olarak düzenlenmediği' sonucuna varılmıştır. Bu yorumun, TCK m. 2/3'te yer alan 'kıyas yasağı' ilkesi açısından bir ihlal teşkil edip etmediğini, makaledeki eleştirileri de dikkate alarak hukuki olarak tartışınız. Kanun koyucunun bir suçun nitelikli hali için özel bir şikayet şartı öngörmesi, suçun temel şeklinin belirli bir mağdur grubu için suç olmaktan çıktığı şeklinde yorumlanabilir mi?

Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin bu kararı, TCK m. 2/3'teki kıyas yasağını ihlal ettiği yönünde ciddi eleştirilere açıktır. Kıyas yasağı, kanunda açıkça suç olarak tanımlanmayan bir fiilin, benzer bir suça benzetilerek cezalandırılmasını yasakladığı gibi, kanunda açıkça suç sayılan bir fiil için kanunda olmayan bir cezasızlık veya hukuka uygunluk nedeni yaratılmasını da engeller. TCK m. 102/1, cinsel dokunulmazlığı ihlal eden davranışları 'kim' tarafından işlenirse işlensin suç olarak tanımlamış ve mağdur açısından 'eş' olup olmama yönünde bir ayrım veya istisna getirmemiştir. Kanun koyucunun, TCK m. 102/2'deki nitelikli hal için, evlilik birliğinin mahremiyetini koruma amacıyla, soruşturmayı mağdur eşin şikayetine bağlaması özel bir takip şartı düzenlemesidir. Bu özel takip şartından, suçun daha hafif olan temel şeklinin (m. 102/1) eşe karşı işlendiğinde suç olmaktan çıktığı sonucunu çıkarmak, a silentio (sessiz kalmadan) argümanıyla kanunda olmayan bir istisna yaratmaktır. Bu, lehe de olsa, kıyasa yol açacak şekilde geniş bir yorumdur ve kanunilik ilkesine aykırıdır. Kanun koyucu, eğer basit cinsel saldırının eşe karşı suç oluşturmamasını isteseydi, TCK m. 167'de (şahsi cezasızlık sebebi) olduğu gibi bunu açıkça düzenlerdi. Bir suçun nitelikli hali için özel bir usul şartı getirilmesi, o suçun temel şeklinin belirli bir mağdur grubu (eşler) için tamamen ceza hukuku kapsamı dışına çıkarıldığı anlamına gelmez. Bu yorum, evlilik birliğini, bireyin cinsel dokunulmazlığı ve vücut bütünlüğü hakkının (Anayasa m. 17) üzerinde gören ve kanuni dayanaktan yoksun bir yaklaşımdır.