6098 sayılı TBK m. 182/son fıkrası, hakime 'aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirme' yetkisi verirken, 6102 sayılı TTK m. 22 (mülga TTK m. 24), tacir sıfatını haiz borçlunun bu indirimi isteyemeyeceğini düzenler. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2021/984 K. sayılı kararı, tacir borçlunun 'iktisaden mahvına' sebep olacak derecede ağır ve yüksek bir cezai şartın, ahlaka aykırılık (TBK m. 27) nedeniyle kısmen veya tamamen iptal edilebileceğini belirtmektedir. Bu iki hüküm ve HGK kararı arasındaki ilişkiyi analiz ediniz. Tacirler için getirilen istisnanın mutlak olmadığını gösteren 'iktisaden mahvolma' kriterinin objektif ölçütleri neler olabilir? Mahkeme bu durumu tespit ederken ne gibi incelemeler yapmalıdır?
TBK m. 182/son, borçluyu koruyucu, emredici bir hükümle hakime fahiş cezai şartı indirme yetkisi verir. Ancak TTK m. 22, ticari hayatta basiretli bir iş insanı gibi davranması beklenen tacirler için bu korumayı kaldırarak, sözleşme serbestisi ve ahde vefa ilkelerini ön plana çıkarır. Bu, tacirler için kural olarak cezai şarttan indirim istenemeyeceği anlamına gelir. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun K.2021/984 sayılı kararı, bu kuralın mutlak olmadığını, hukukun genel bir ilkesi olan TBK m. 27'deki (mülga BK m. 20) ahlaka aykırılık (adap ve ahlaka mugayirlik) kavramıyla sınırlı olduğunu ortaya koymuştur. HGK'ya göre, bir cezai şart, tacir borçlunun ekonomik varlığını tehlikeye atacak, ticari faaliyetini sürdürmesine imkan tanımayacak, yani 'iktisaden mahvına' sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise, bu durum genel ahlaka aykırı sayılır ve mahkemece tamamen veya kısmen iptal edilebilir. 'İktisaden mahvolma' kriteri objektif verilere dayanmalıdır. Mahkemenin bu durumu tespit ederken yapması gereken incelemeler şunlardır: 1) Borçlu tacirin (şirket ise) ticaret sicilindeki ana sözleşmesini, sermaye yapısını, mal varlığını ve aktif/pasif dengesini incelemek. 2) Cezai şartın taahhüt edildiği andaki ve talep edildiği andaki ekonomik durumunu karşılaştırmak. 3) Cezai şartın ödenmesi halinde, şirketin veya tacirin ticari faaliyetlerine devam edip edemeyeceğini analiz etmek. Bu amaçla mahkeme, konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden (mali müşavir, işletme uzmanı vb.) denetime elverişli bir rapor alarak kararını somut verilere dayandırmalıdır. (Y3HD-K.2020/2033, HGK-K.2021/984).