Eşlerden birinin, diğerinin telefonuna casus yazılım yükleyerek elde ettiği verileri boşanma davasında delil olarak sunması eylemine ilişkin olarak, Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin (2022/10256 K.) 'hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmaması' gerekçesiyle verdiği beraat kararı ile Anayasa Mahkemesi'nin B.Y. (2018/30296) kararındaki ihlal tespiti arasında açık bir çelişki bulunmaktadır. Bu iki kararı, Anayasa m. 20 (özel hayatın gizliliği), TCK m. 30/4 (haksızlık yanılgısı) ve TCK m. 132 (haberleşmenin gizliliğini ihlal) hükümleri çerçevesinde karşılaştırarak analiz ediniz. Yargıtay'ın 'hukuka aykırılık bilinci' kriteri, TCK m. 30/4'te düzenlenen ve 'kaçınılmazlık' şartı arayan haksızlık yanılgısı ile örtüşmekte midir? AYM'nin yaklaşımı, evlilik birliği içindeki bireylerin temel haklarının korunması açısından ne gibi bir güvence sunmaktadır?

Yargıtay 12. Ceza Dairesi ile Anayasa Mahkemesi (AYM) kararları arasında temel bir hak ve özgürlüklerin yorumlanması çatışması mevcuttur. Yargıtay, müstakar içtihadında (ör. 2022/10256 K.), boşanma davasında delil elde etme amacını meşru bir gerekçe kabul ederek, bu amaçla eşinin haberleşmesini gizlice ihlal eden (casus yazılım vb.) sanığın, eyleminin hukuka aykırı olduğu bilinciyle hareket etmediğini, dolayısıyla manevi unsurun oluşmadığını belirterek beraat kararı vermektedir. Bu yaklaşım, evlilik birliğinin sadakat yükümlülüğünü, özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti gibi temel hakların önüne koymaktadır. Yargıtay'ın 'hukuka aykırılık bilinciyle davranmama' kriteri, TCK m. 30/4'teki haksızlık yanılgısı (hukuki hata) ile tam olarak örtüşmez. TCK m. 30/4, failin işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda 'kaçınılmaz' bir hataya düşmesini şart koşar. Modern bir toplumda, bir başkasının telefonuna gizlice casus yazılım yüklemenin hukuka aykırı olduğu konusunda 'kaçınılmaz bir yanılgı' içinde olunduğunu savunmak zordur. Diğer yandan AYM, B.Y. kararında (2018/30296), Yargıtay'ın bu yaklaşımını eleştirerek, 'eşlerin birbirlerine karşı özel hayat alanlarının bulunmadığı sonucuna varılmasına neden olacak şekilde yaklaşımların Anayasa ile sağlanan güvencelere aykırı olduğunu' belirtmiştir. AYM, Yerel Mahkemenin, eylemin suç işleme kastıyla işlenip işlenmediğini ve kişisel verilere ulaşma amacının meşru olup olmadığını değerlendirmeden, sadece verilerin ifşa edilmediği gibi suçun unsuru olmayan bir gerekçeyle beraat kararı vermesini Anayasa m. 20'nin (kişisel verilerin korunması hakkı) ihlali olarak görmüştür. AYM'nin yaklaşımı, evlenmenin bireylerin temel hak ve hürriyetlerinden feragat ettiği anlamına gelmediğini, evlilik birliği içinde dahi özel hayatın ve haberleşme hürriyetinin anayasal koruma altında olduğunu vurgulayarak önemli bir güvence sunmaktadır.