Kat karşılığı inşaat sözleşmesi noterde usulüne uygun yapılmamış ancak yüklenici inşaatı tamamen bitirip arsa sahibine ait daireleri teslim etmiş, arsa sahibi de bu dairelerde yıllardır oturmaktadır. Bu durumda yüklenici, kendisine devredilmeyen arsa paylarının tescilini istediğinde, arsa sahibi sözleşmenin şekil eksikliği nedeniyle geçersizliğini ileri sürebilir mi?

Hayır, ileri süremez. Bu durum, Yargıtay içtihatlarında 'şekil eksikliğinin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması' sayıldığı tipik bir örnektir. Sözleşme başlangıçta şekil şartına uyulmadığı için kesin hükümsüz olsa da, tarafların bu hükümsüzlüğü bilerek veya bilmeyerek edimlerini neredeyse tamamen veya tamamen ifa etmeleri (yüklenicinin inşaatı bitirmesi, arsa sahibinin daireleri teslim alıp kullanmaya başlaması) durumunda, sonradan şekil eksikliğini ileri sürerek kendi ediminden (tapu devrinden) kaçınmak, TMK m. 2'deki dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder. Tarafların davranışları, sözleşmeyi fiilen geçerli kabul ettiklerini gösterir. Bu nedenle, arsa sahibinin şekil eksikliği def'i dinlenmez ve mahkeme, sözleşme geçerliymiş gibi yüklenicinin tapu tescil talebini kabul eder.