Ceza Genel Kurulu'nun 2011/28 K. sayılı kararındaki karşı oyda belirtildiği üzere, AİHS'nin 'taraf ülkelere özgürlükler bakımından minimum standartları gösterdiği' ve 'iç hukuktaki lehe düzenlemenin uygulanması gerektiği' görüşünü Anayasa'nın 90/son maddesi çerçevesinde analiz ediniz. Bu görüş, azami tutukluluk süresinin hesabında temyizdeki sürenin dikkate alınması sonucuna nasıl ulaşmaktadır?

Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası, 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır' der. Bu hüküm, genellikle uluslararası sözleşmenin daha koruyucu olduğu durumlarda uygulanır. Ancak, karşı oyda savunulan ve genel kabul gören yoruma göre, eğer iç hukuk (kanun), temel hak ve özgürlükler alanında uluslararası sözleşmeden 'daha lehe' veya 'daha koruyucu' bir düzenleme getirmişse, bu durumda lehe olan iç hukuk hükmü uygulanır. Somut olayda, AİHM içtihatları temyizdeki süreyi AİHS m. 5/3 kapsamı dışında tutabilmektedir. Ancak CMK m. 2/1-f, 'kovuşturma' tanımını 'hükmün kesinleşmesine kadar' olan evre olarak çok geniş ve sanık lehine tanımlamıştır. Bu tanım, azami tutukluluk sürelerini düzenleyen CMK m. 102'nin kapsamını genişletmekte ve temyiz aşamasını da bu süreye dahil etmektedir. Bu iç hukuk düzenlemesi, AİHM'nin yorumundan daha lehe olduğu için, Anayasa'nın 90. maddesi, daha koruyucu olan iç hukuk hükmünün uygulanmasına engel teşkil etmez. Bu nedenle, karşı oy, azami tutukluluk süresinin hesabında temyizdeki sürenin de dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşmıştır.