AİHM Yalçınkaya Kararı, Türk mahkemelerinin ByLock deliline yaklaşımını 'suç hukukunda örnekseme (kıyas, analogie) yasağını' ihlal eder nitelikte bulmuştur. Bu tespit ne anlama gelmektedir? ByLock kullanımının suç delili sayılması neden bir 'kıyas' olarak değerlendirilmiştir?

Bu tespit, Türk mahkemelerinin, kanunda açıkça suç olarak tanımlanmamış bir durumu, kanunda tanımlanmış bir suça benzeterek cezalandırma yoluna gittiği eleştirisini içermektedir. 'Örnekseme (kıyas)', ceza hukukunda, kanunda düzenlenmemiş bir fiilin, kanunda düzenlenmiş ve ona benzeyen bir suç hükmüne dahil edilerek cezalandırılmasıdır ve 'kanunilik ilkesi' gereği kesinlikle yasaktır (TCK m. 2/3). AİHM'in bu değerlendirmeyi yapmasının nedeni şudur: TCK m. 314/2'deki 'silahlı örgüte üye olma' suçu, kişinin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olması, örgütün amacını benimsemesi ve örgüt adına süreklilik arz eden faaliyetlerde bulunması gibi unsurları gerektirir. Kanun metninde 'ByLock kullanmak' diye bir unsur veya eylem yoktur. AİHM'e göre mahkemeler, 'ByLock kullanma' eylemini, kanunda tanımlanan 'örgütsel faaliyet yürütme' veya 'örgütle organik bağ kurma' eylemine benzeterek (kıyas yaparak), kanunda olmayan bir durumu suçun bir unsuru haline getirmişlerdir. Yani, 'örgüt üyesi olanlar örgütsel iletişim araçları kullanır; sanık da ByLock kullanmıştır; o halde sanık da örgüt üyesidir' şeklinde bir akıl yürütme, kanunda olmayan bir eylemi, kanundaki bir suçun içine sokma çabasıdır. Bu, kanunun lafzını aşan, öngörülemez ve kıyasa varan bir yorumdur. AİHM, kanunilik ilkesinin bu temel güvencesinin, yani kıyas yasağının bu şekilde ihlal edildiğini tespit etmiştir. (Kaynak: zulkufarslan.av.tr/sami-selcuk-aihm-yalcinkaya-karari/)