AİHM Yalçınkaya Kararı'nda, derece mahkemelerinin, sanığın örgütün manevi unsuru olan 'özel kast'ını göstermekte yetersiz kaldığı belirtilmiştir. Bu durum, 'düşman ceza hukuku' kavramıyla nasıl ilişkilendirilebilir?

AİHM'nin, ulusal mahkemelerin sanığın özel kastını somut delillerle ispatlamadan, sadece ByLock kullanma gibi objektif bir duruma dayanarak mahkumiyet kurmasını eleştirmesi, 'düşman ceza hukuku' (Feindstrafrecht) olarak adlandırılan yaklaşıma yönelik örtülü bir eleştiri olarak okunabilir. 'Düşman ceza hukuku', Alman hukukçu Günther Jakobs tarafından geliştirilen ve belirli türdeki suçluların (teröristler, organize suç örgütü üyeleri vb.) artık bir 'vatandaş' olarak değil, hukuk düzeninin bir 'düşmanı' olarak görülmesi gerektiğini savunan bir teoridir. Bu yaklaşıma göre, 'düşman' olarak görülen bu kişilere karşı, klasik ceza hukukunun sanık lehine olan güvenceleri (masumiyet karinesi, suçun unsurlarının tek tek ispatı, kanunilik ilkesinin katı yorumu vb.) askıya alınabilir veya zayıflatılabilir. Yalçınkaya kararında mahkemelerin, TCK m.314'ün gerektirdiği 'örgütün nihai amacını bilerek ve isteyerek hareket etme' şeklindeki subjektif/manevi unsuru (özel kastı) somut delillerle kanıtlamak yerine, ByLock kullanma eylemini adeta bir 'suç karinesi' olarak kabul etmesi, sanığı bu güvencelerden mahrum bırakan bir yaklaşımdır. Bu, kişiyi eyleminin içeriğine ve kastına bakmaksızın, sadece ait olduğu varsayılan 'düşman' gruba mensubiyeti nedeniyle cezalandırmaya yaklaşan bir mantıktır. AİHM'in, 'suçun kurucu maddi ve özellikle manevi unsurunun yok sayılmasına yol açtığı' (§ 271) şeklindeki tespiti, bu 'düşman ceza hukuku' anlayışının adil yargılanma ve kanunilik ilkelerini nasıl aşındırdığına işaret etmektedir. (Kaynak: zulkufarslan.av.tr/sami-selcuk-aihm-yalcinkaya-karari/)