Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları doğrultusunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararının kötü muamele yasağının ihlali iddialarında uygulanması neden eleştirilmektedir? Bu durumun Devletin pozitif yükümlülükleri ile ilişkisini açıklayınız.

AYM (17.05.2018, 2014/19112 B.N.) ve AİHM'in içtihatları, HAGB kararının kötü muamele yasağının (Anayasa m.17/3, İHAS m.3) ihlali iddialarında uygulanmasının, faillerin cezasız kalması algısına yol açması ve caydırıcılığı zayıflatması nedeniyle eleştirilmektedir. Devletin kötü muamele yasağının garantörü olması, hem hukuki hem de fiili tedbirleri almasını gerektiren pozitif bir yükümlülüktür. Bu yükümlülüğün bir parçası olan usul yükümlülüğü, devletin sorumluların belirlenmesi ve gerektiğinde cezalandırılmalarını sağlayacak etkili resmi bir soruşturma yapmasını, fiilleriyle orantılı cezaların verilmesini ve mağdur açısından uygun giderimin sağlanmasını gerektirir. HAGB'nin tatbiki, sanığın infaz edilebilir bir ceza almaması sonucunu doğurduğu için, özellikle hassasiyet gösterilen (örneğin cinsel saldırı) eylemlerde, toplumca kabul edilemez bir 'cezasızlık' algısı yaratabilir. AYM, bu kararıyla, daha önce kamu görevlilerince işlenen kötü muamele eylemlerinde uyguladığı bu katı pozitif yükümlülük yorumunu, kamu görevlisi olmayan iki şahıs arasındaki ilişkiye de teşmil etmeye çalışmıştır. Bu, Yüksek Mahkeme'nin yargılama sürecindeki takdir yetkisine müdahale olarak yorumlanabilir ve HAGB kurumunun işlevsiz hale gelmesi riskini barındırır. (Kaynak: sen.av.tr/tr/makale/hagb-kararinin-kotu-muamele-yasagini-ihlal-ettigine-iliskin-aym-karari, Giriş, Başvuru Süreci, İlgili Hukuk, Anayasa Mahkemesi'nin Değerlendirmesi ve Değerlendirmemiz bölümleri)