Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 21.06.2018 tarihli, 2017/12-054 E. ve 2018/7023 K. sayılı kararı ışığında, sanığın katılanın fotoğrafını kullanarak sahte Facebook hesabı açması eyleminin neden 'kişisel verilerin kaydedilmesi' (TCK m.135/1) değil, 'verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme' (TCK m.136/1) suçunu oluşturduğunu açıklayınız. Bu iki suç arasındaki temel farkı ve 'kaydetme' ile 'verme/yayma/ele geçirme' fiillerinin ayrımını irdeleyiniz.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 21.06.2018 tarihli kararında, sanığın katılanın fotoğrafını kullanarak sahte Facebook hesabı açması eylemi ele alınmıştır. Mahkeme, bu eylemin TCK m.136/1'de düzenlenen 'verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme' suçunu oluşturduğunu kabul etmiş, TCK m.135/1'deki 'kişisel verilerin kaydedilmesi' suçundan mahkumiyet hükmü kurulmasını bozma nedeni saymıştır. Bu iki suç arasındaki temel fark şunlardır: Kişisel Verilerin Kaydedilmesi (TCK m.135/1): Bu suçun fiil unsuru, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ilk kez kaydedilmesidir. Yani, veri henüz kayıtlı değilken, hukuka aykırı bir şekilde bir yere (örneğin bilgisayara, deftere) işlenmesidir. Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme (TCK m.136/1): Bu suçun fiil unsuru ise, halihazırda 'kaydedilmiş' kişisel verinin (veya Yargıtay'ın son kararlarıyla kaydedilmiş olması şartı aranmayan) hukuka aykırı olarak bir başkasına verilmesi, yayılması veya ele geçirilmesidir. Karara konu olayda, sanık katılanın fotoğrafını 'hukuka aykırı olarak kaydetmemiştir'; zira Facebook profil fotoğrafı zaten veri sahibi tarafından alenileştirilerek herkes tarafından görülebilmektedir. Sanık, bu halihazırda var olan kişisel veriyi, yeni bir Facebook profili açarak 'yaymak' suretiyle hukuka aykırı bir fiil işlemiştir. Dolayısıyla, eylem yeni bir kayıt oluşturmaktan ziyade, mevcut bir verinin hukuka aykırı şekilde 'yayılması' niteliğindedir. Bu ayrım, suçların maddi unsurlarının ve fiillerin doğru hukuki nitelendirilmesinin önemini gösterir. (Kaynak: sen.av.tr/tr/makale/kisisel-verilerin-islenmesinin-ve-paylasilmasinin-hukukiligi, TCK m.135/1, 136/1, Yargıtay 12. CD 21.06.2018)