Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin 2021/523 E., 2022/821 K. sayılı kararında, Anayasayı ihlal (TCK m.309) suçuna iştirak bakımından 'doğrudan fail' ile 'yardım eden' ayrımı yapılmıştır. Sanıkların eylemlerinin 'işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak' (TCK m.39/2-c) kapsamında kalması için hangi kriterler aranmaktadır? Bir eylemin 'tek başına vahamet arz etmemesi' ne anlama gelmektedir?
Yargıtay'ın ilgili kararında, TCK m.309 suçuna iştirakte 'doğrudan fail' (müşterek fail) ile 'yardım eden' arasındaki ayrım, failin fiil üzerindeki hakimiyetine göre yapılmaktadır. Doğrudan fail sayılabilmek için, sanığın darbe girişiminin icrasına yönelik, ülke çapındaki eylemlerle 'illi bir değer taşıyan', yani fiilin işlenişine fonksiyonel bir katkı sunan ve 'fiil üzerinde müşterek hâkimiyet' kuran bir icrai harekette bulunması gerekir. 'Yardım eden' (TCK m.39) sayılmak için ise, eylemin fiil üzerinde müşterek hakimiyet kuracak nitelikte olmaması, ancak suçun icrasını kolaylaştıran bir nitelik taşıması gerekir. Yargıtay'ın aradığı kriterler şunlardır: 1) Eylemin Niteliği: Eylem, doğrudan cebir ve şiddet içeren bir icra hareketi olmamalıdır. 2) Fonksiyonel Katkı: Eylem, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmaya yetecek derecede merkezi ve fonksiyonel bir katkı sunmamalıdır. 3) Katkının Derecesi: Eylem, zaman, nitelik ve yarattığı yakın zarar tehlikesi itibarıyla darbenin bütününü kolaylaştırmaya yönelik olmalıdır. 'Bir eylemin tek başına vahamet arz etmemesi' ifadesi, sanığın eyleminin darbenin genel planı içinde yer almasına ve onu kolaylaştırmasına rağmen, tekil olarak bakıldığında darbenin başarısı için kritik veya merkezi bir rol oynamaması anlamına gelir. Kararda örneklenen, Bando Okullar Komutanlığındaki sanıkların silahlanıp araç bekletmeleri eylemi, darbenin genel icra hareketlerine (TBMM'nin bombalanması, köprülerin tutulması vb.) kıyasla, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmaktan ziyade, suçun işlenmesini kolaylaştıran 'yardım etme' kapsamında görülmüştür. Bu sanıklar, suçun işlenişini 'sevk ve idare eden' konumda olmayıp, verilen emirleri yerine getirerek icrayı kolaylaştıran konumdadırlar.