Bir cinsel istismar davasında, sanık fiili işlemediğini istikrarlı bir şekilde savunurken, mahkeme başka delillerle fiilin işlendiği kanaatine varmıştır. Dosyada, mağdurun yaşından büyük göründüğüne ve sanığın bu konuda hataya düşmüş olabileceğine dair objektif veriler bulunmaktadır. Sanık, fiili inkar ettiği için mağdurun yaşı konusunda bir hata iddiasında bulunmamıştır. Bu durumda mahkeme TCK m.30/1'i re'sen dikkate almalı mıdır? Bu durumun sanığın 'susma hakkı' ile ilişkisini tartışınız.

Makaledeki eleştirel yaklaşıma göre, mahkeme TCK m.30/1'i re'sen dikkate almalıdır. Hata, failin kastına ilişkin sübjektif bir unsur olsa da, varlığı dosyadaki objektif delillerle (mağdurun görünümü, tanık beyanları vb.) değerlendirilir. Sanığın fiili inkar etmesi (sübuta ilişkin savunması), kastına ilişkin bir değerlendirme yapılmasına engel teşkil etmemelidir. Aksi takdirde, sanık, hata hükmünden yararlanabilmek için işlemediğini düşündüğü bir fiili ikrar etmeye zorlanmış olur. Bu durum, Anayasa m.38/5 ve CMK m.147/1-e ile güvence altına alınan 'kendini suçlamama' veya 'susma hakkı' (nemo tenetur) ilkesini ihlal eder. Maddi gerçeğe ulaşma amacı, sanığı savunma stratejileri arasında çelişkili bir seçime zorlamamalıdır. Mahkeme, sübutu sabit görse bile, kastı değerlendirirken hata ihtimalini gerekçeli olarak tartışmalıdır. (Ref: sen.av.tr/tr/makale/cinsel-istismari-redden-saniga-hata-hukmunun-tatbiki/)