AİHM Yasak/Türkiye kararında (§ 153-155), başvuranın mahkum edildiği TCK m. 314/2 hükmünün Sözleşme'nin 7. maddesi açısından öngörülebilirliği değerlendirilirken, FETÖ/PDY'nin başvuranın eylemlerini gerçekleştirdiği iddia edilen tarihte (2011-2014) iç hukukta 'silahlı terör örgütü' olarak kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla nitelendirilmemiş olması, tek başına 7. madde ihlaline yol açar mı? AİHM'in bu konudaki Parmak ve Bakır/Türkiye kararına atfı ne ifade etmektedir?

AİHM Yasak/Türkiye kararında (§ 153-154), başvuranın mahkum edildiği eylemleri gerçekleştirdiği iddia edilen tarihte (2011-2014) FETÖ/PDY'nin henüz iç hukukta kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla 'silahlı terör örgütü' olarak nitelendirilmemiş olmasının, tek başına Sözleşme'nin 7. maddesiyle (kanunsuz ceza olmaz) bağdaşmazlık anlamına gelmediği belirtilmiştir. Mahkeme, Yüksel Yalçınkaya kararındaki bu tespitini yinelemiştir. AİHM'in Parmak ve Bakır/Türkiye (no. 22429/07 ve 25195/07, § 71, 3 Aralık 2019) kararına yaptığı atıf bu noktada önemlidir. Parmak ve Bakır kararında Mahkeme, Türk hukukunda bir grubun hukuki olarak terör örgütü olarak nitelendirilmesine ilişkin kuralın, söz konusu örgütün kurucuları ve üyelerinin, 'bilerek ve isteyerek' hareket etmiş olmaları kaydıyla, bu nitelendirmeden önceki davranışlarından dolayı cezai sorumluluklarını ortadan kaldıracak bir etkiye sahip olmadığını kabul etmiştir. Yani, bir örgütün 'terör örgütü' olarak resmen ilan edilmesi, o ilandan önceki eylemler için cezai sorumluluğu otomatikman ortadan kaldırmaz. Bu bağlamda AİHM, Yasak kararında da (§ 155) asıl sorunun, başvuranın kendisine isnat edilen fiilleri gerçekleştirdiği sırada FETÖ/PDY'nin zaten yasaklanmış bir terör örgütü olarak nitelendirilip nitelendirilmediği değil; ilgilinin, silahlı terör örgütüne üye olmaktan mahkum edilmesinin, özellikle TCK m. 314/2'de, Terörle Mücadele Kanunu’nda ve Yargıtay'ın ilgili içtihadında belirtildiği üzere, bu suçun maddi ve manevi unsurlarıyla ilgili olan iç hukukun gereklilikleri bakımından yeterince 'öngörülebilir' olup olmadığını belirlemek olduğunu ifade etmiştir. Dolayısıyla, bir örgütün sonradan 'terör örgütü' olarak nitelendirilmesi, önceki eylemlerin cezalandırılabilirliği açısından öngörülebilirlik şartını zedeleyebilir, ancak bu durum tek başına bir 7. madde ihlali oluşturmaz. Önemli olan, suçun unsurlarının ve kanuni tanımının eylem tarihinde yeterince açık ve erişilebilir olması, kişinin eylemlerinin sonuçlarını makul ölçüde öngörebilmesidir. Ulusal mahkemeler, örgütün niteliğini, amacını, eylem planını ve şiddet kullanma potansiyelini değerlendirerek bu sonuca varabilirler (Parmak ve Bakır, § 71).