HMK m. 114/1-g 'Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması' bir dava şartıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2017/8411 E. sayılı kararında, davalı tarafa bilirkişi incelemesi için 'gider avansı' yatırması için kesin süre verilmesi ve yatırılmaması halinde davanın kabulüne karar verilmesi nasıl değerlendirilmiştir? Bu durum HMK m. 120 ve m. 324 arasındaki ayrımla nasıl ilgilidir?
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2017/8411 E., 2018/1406 K. sayılı kararında, yerel mahkemenin davalı tarafa bilirkişi incelemesi için 'eksik 500,00 TL avansın yatırılması için iki hafta kesin süre' verdiği ve bu avans ödenmediği için 'davalı taraf feshin geçerli sebebe dayandığını ispatlayamadığı' gerekçesiyle davanın kabulüne karar verdiği bir durum söz konusudur. Yargıtay bu kararı birkaç yönden hatalı bulmuştur: 1. **Gider Avansı vs. Delil Avansı Ayrımı:** HMK m. 120'de düzenlenen 'gider avansı' davacı tarafından dava açarken yatırılır ve davanın genel yargılama giderlerini kapsar; dava şartıdır ve eksikliği davanın usulden reddine yol açabilir. HMK m. 324'te düzenlenen 'delil ikamesi avansı' ise, taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil (örneğin bilirkişi) için mahkemece belirlenen avanstır. Yargıtay, dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerektiğini, bilirkişi raporu alınması gibi delil ikamesine yönelik giderlerin ise HMK m. 324 kapsamında 'delil avansı' olduğunu belirtir. Somut olayda istenen avans, bilirkişi incelemesi için olduğundan delil avansıdır, gider avansı değildir. 2. **Avansın Kimden İsteneceği:** Delil avansı, kural olarak o delile dayanan taraftan veya ispat yükü kendisine düşen taraftan istenir. Kararda, CD çözümünü yaptırmak yükümlülüğü davalıya ait olduğu halde bilirkişi masraflarının ara kararda 'davacı' tarafa yükletilmesi de ayrıca eleştirilmiştir. Ancak esas sorun, davalıdan istenen avansın niteliğidir. 3. **Sonuçları:** Delil avansı yatırılmazsa, ilgili taraf o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılır (HMK m. 324/1 c.3). Dava usulden reddedilmez veya doğrudan diğer taraf lehine sonuçlanmaz. Mahkemenin mevcut diğer delillere göre karar vermesi gerekir. Somut olayda mahkeme, davalının delil avansını yatırmaması üzerine doğrudan 'ispatlayamadığı' gerekçesiyle davayı kabul etmiştir. Bu hatalıdır. Davalı, bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılmalı ve dosyadaki diğer delillerle (varsa) feshin geçerli nedene dayandığını ispat edip edemediği değerlendirilmeliydi. 4. **Kesin Sürenin Usulsüzlüğü:** Ara kararda istenen avansın delil avansı mı, gider avansı mı olduğu açıklanmamış, sonuçları da zapta 'sonuçlar anlatıldı' şeklinde geçiştirilmiştir. Bu, usulüne uygun bir kesin süre değildir. Dolayısıyla, mahkemenin hem avans türlerini karıştırması, hem usulsüz kesin süre vermesi hem de delil avansının yatırılmamasının sonuçlarını yanlış uygulaması nedeniyle karar bozulmuştur.