AİHM Yasak/Türkiye kararında, başvuranın FETÖ/PDY üyeliğinden mahkumiyetine dayanak yapılan fiillerin işlendiği sırada (2011-2014), bu yapının 'terör örgütü' olarak nitelendirilmesinin öngörülebilirliği tartışılmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin Adnan Şen kararı (2018/8903) ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26 Eylül 2017 tarihli ilke kararı (E. 2017/16-956) bu öngörülebilirlik ve TCK m. 30 (hata) hükmünün uygulanması açısından nasıl bir çerçeve çizmektedir?
AİHM Yasak/Türkiye kararında atıf yapılan Anayasa Mahkemesi'nin Adnan Şen kararı ve Yargıtay CGK'nın 26 Eylül 2017 tarihli ilke kararı, FETÖ/PDY'nin 'terör örgütü' niteliğinin özellikle 15 Temmuz 2016 darbe girişimi öncesindeki eylemler açısından öngörülebilirliği ve TCK m. 30 (fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeme durumu - hata) hükmünün uygulanabilirliği konusunda önemli bir çerçeve sunmaktadır. Her iki yüksek mahkeme de, FETÖ/PDY'nin başlangıçta bir sivil toplum hareketi, eğitim ve ahlak hareketi olarak algılandığını, yasadışı amaçlarını gizlediğini kabul etmektedir. Bu nedenle, özellikle darbe girişimi öncesi dönemde örgüte sempati duyan, legal görünümlü faaliyetlerine katılan veya kurumlarında çalışan kişilerin, yapının bir 'terör örgütü' olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, bu iddiaların TCK m. 30 kapsamında bir 'hata' olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmişlerdir. Ancak bu değerlendirme mutlak değildir. Kişinin örgüt içindeki konumu (hiyerarşik yapının hangi katmanında yer aldığı), kendisine atfedilen fiillerin niteliği (örgütün gizli ve yasadışı amaçlarına hizmet edip etmediği), eylemlerin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu gibi unsurlar dikkate alınarak, kişinin örgütün gerçek amaç ve yöntemlerinden haberdar olup olmadığı (yani kastının bulunup bulunmadığı) somut olaya göre değerlendirilmelidir. Yargıtay CGK, örgüt piramidinin üst katmanlarında (özellikle 3, 4, 5, 6 ve 7. katlar) yer alanların bu amaç ve yöntemleri bildiğinin kabulü gerektiğini belirtmiştir. Adnan Şen kararında Anayasa Mahkemesi de, özellikle 2013 sonrası dönemde örgütün yasadışı faaliyetlerinin kamuoyunda daha fazla tartışılır hale geldiğini ve MGK kararlarında da tehdit olarak belirtildiğini not etmiştir. Sonuç olarak, her iki karar da, salt örgüte ait legal görünümlü kurumlarda bulunmanın veya rutin faaliyetlere katılmanın tek başına örgüt üyeliği için yeterli olmayacağını, kişinin örgütün terörist niteliğini ve amaçlarını bilerek ve isteyerek hiyerarşik yapısına dahil olduğunun somut delillerle kanıtlanması gerektiğini, aksi halde TCK m. 30'daki hata hükmünün gündeme gelebileceğini ortaya koymaktadır. Yasak davasında AİHM, başvuranın örgütün gizli yapılanmasında yönetici konumunda bulunması ve yürüttüğü faaliyetlerin niteliği nedeniyle örgütün amaçlarından haberdar olduğu yönündeki ulusal mahkeme tespitini Sözleşme'nin 7. maddesine aykırı bulmamıştır.