Yargıtay 17. Ceza Dairesi 2016/2611 E., 2017/9391 K. sayılı kararında, TCK m. 163/3 (karşılıksız yararlanma) suçuyla ilgili olarak soruşturma ve kovuşturma aşamalarında yapılması gereken hangi tespit ve işlemlerin eksikliği bozma nedeni sayılmıştır? Özellikle TCK m. 168/5'teki 'dava şartı' niteliğindeki husus nedir?

Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin ilgili kararında, karşılıksız yararlanma (kaçak elektrik kullanımı) suçuna ilişkin olarak hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasındaki çeşitli eksiklikler bozma nedeni sayılmıştır: **Soruşturma ve Kovuşturmadaki Eksiklikler:** 1. **Teknik Tespit Eksikliği:** Sanığın meskenindeki elektrik sayacının tüketimi eksik gösterip göstermediği, sayaca müdahale olup olmadığı gibi hususların teknik bilirkişi marifetiyle (gerekirse keşif yapılarak) net bir şekilde tespit edilmemesi. 2. **Kullanım Süresinin Belirlenmemesi:** Sanığın suça konu yerde ne kadar süredir oturduğu ve kaçak/usulsüz kullanımın ne zaman başladığının kesin olarak saptanmaması. 3. **Zarar Miktarının Usulünce Tespiti:** Uğranılan vergili ve cezasız zarar miktarının, CMK m. 83 ve m. 162 uyarınca Sulh Ceza Hakimliğinden talepte bulunularak keşif ve bilirkişi incelemesiyle net olarak belirlenmemesi. **TCK m. 168/5 ile İlgili Eksiklik (Dava Şartı Niteliğinde):** TCK m. 168/5, karşılıksız yararlanma suçlarında, failin kamu davası açılmadan önce zararı tamamen gidermesi halinde hakkında kamu davası açılmayacağını düzenler. Bu bir **etkin pişmanlık** hükmü olup, aynı zamanda kamu davası açılabilmesi için bir nevi **olumsuz dava şartı** (zararın giderilmemiş olması) veya **kovuşturma şartı** niteliği taşır. Yargıtay kararında bu husus 'dava şartı olduğu ve CMK’nın 174, 223/8. maddeleri gereğince işlem ifasına da yol açabileceği' şeklinde ifade edilmiştir. Karara göre, soruşturma aşamasında şüpheliye, usulünce tespit edilen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı ihtar edilerek makul bir süre tanınmalıydı. Bu yapılmadan ve zararın giderilip giderilmediği netleşmeden dava açılması ve kovuşturma aşamasında da bu eksikliğin giderilmemesi bozma nedeni sayılmıştır. Ek olarak, mühür bozma suçu açısından da, mühürleme tutanağını düzenleyen tanıkların dinlenmemesi eksik inceleme olarak görülmüştür. (TCK m. 163/3, TCK m. 168/5; CMK m. 83, CMK m. 158, CMK m. 160, CMK m. 161, CMK m. 162, CMK m. 174, CMK m. 223/8; Yargıtay 17. CD, 2016/2611 E., 2017/9391 K.)