AİHM Yasak/Türkiye kararında, Sözleşme'nin 7. maddesi (kanunsuz ceza olmaz) incelenirken, ulusal mahkemelerin FETÖ/PDY üyeliği suçunun 'maddi unsurunu (actus reus)' nasıl tespit ettiği ve başvuranın 'görünüşte yasal eylemleri' bu tespitte nasıl bir rol oynadığı değerlendirilmiştir?
AİHM Yasak/Türkiye kararında, ulusal mahkemelerin başvuranın FETÖ/PDY üyeliği suçunun maddi unsurunu (actus reus) tespit ederken, başvuranın örgütün Çorum'daki gizli yapılanması içinde 2011-2014 yılları arasında 'bölge talebe mesulü' gibi yönetici pozisyonlarında yer alarak kod adı kullanması, örgüte öğrenci kazandırma, öğrenci evlerini organize etme gibi faaliyetleri sürekli, çeşitli ve yoğun bir şekilde yürüttüğüne dair tanık beyanları ve diğer delillere dayandığı belirtilmiştir. Bu faaliyetler, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayı ve örgütün amaçları doğrultusunda aktif rol almayı ifade eden maddi unsurlar olarak kabul edilmiştir. Başvuranın 'görünüşte yasal eylemleri' olarak nitelendirilebilecek olan Bank Asya'ya para yatırması ve sosyal sigorta primlerinin örgüte bağlı bir şirketçe ödenmesi gibi hususlar da ulusal mahkeme kararında yer almıştır. AİHM, bu tür eylemlerin tek başına bir mahkumiyete dayanak oluşturamayacağını, bunların 'dolaylı basit unsurlar' olduğunu daha önceki kararlarında (Yüksel Yalçınkaya, Taner Kılıç (no.2)) belirttiğini hatırlatmıştır. Ancak Yasak davasında, bu 'görünüşte yasal eylemlerin' ulusal mahkemelerce, başvuranın örgütün gizli yapısındaki ana faaliyetlerini ve hiyerarşik konumunu destekleyici, teyit edici ikincil deliller olarak kullanıldığını ve yargılamanın sonucu üzerinde 'çok sınırlı bir etkiye' sahip olduğunu gözlemlemiştir. AİHM, asıl mahkumiyet gerekçesinin başvuranın örgütün gizli yapısı içindeki yoğun, çeşitli ve sürekli yasadışı faaliyetleri olduğunu ve bu tespitin Sözleşme'nin 7. maddesine aykırı olmadığını değerlendirmiştir. Yani, 'görünüşte yasal eylemler' tek başına maddi unsuru oluşturmamış, ancak ana maddi unsurları (gizli yapıdaki aktif faaliyetler) destekleyen bir bağlam sunmuştur. (AİHM Yasak/Türkiye, §§ 42-43, 162-168)