AİHM Yasak/Türkiye kararında, başvuranın FETÖ/PDY üyeliği mahkumiyetinin Sözleşme'nin 7. maddesine uygun olup olmadığı incelenirken, Yargıtay'ın ve Anayasa Mahkemesi'nin 'FETÖ/PDY'nin terör örgütü olarak nitelendirilmesinden önceki dönemde örgüte sempati duymanın veya yasal görünen faaliyetlere katılmanın üyelik suçu oluşturmayacağına' ilişkin içtihatları nasıl bir rol oynamıştır? Başvuranın durumu bu içtihatlardan neden farklı bulunmuştur?
AİHM Yasak/Türkiye kararında, Sözleşme'nin 7. maddesi (kanunsuz ceza olmaz) bağlamında başvuranın mahkumiyetinin öngörülebilirliği değerlendirilirken, Türk yüksek mahkemelerinin içtihatları önemli bir referans noktası olmuştur. Özellikle Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi, FETÖ/PDY'nin 15 Temmuz 2016 darbe girişiminden önce terör örgütü olarak kamuoyunca yaygın bir şekilde bilinmediği dönemde, bu yapıya sempati duymanın, örgüte bağlı okullara çocuk göndermenin, gazete/dergi aboneliğinin veya Bank Asya'da hesap bulundurmanın tek başına örgüt üyeliği için yeterli delil sayılamayacağını belirtmiştir. Bu tür eylemler, kişinin örgütün yasadışı amaçlarından haberdar olduğunu ve örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu göstermedikçe, üyelik suçunun manevi ve maddi unsurlarını oluşturmaz. Ancak, AİHM Yasak/Türkiye kararında başvuranın durumu bu genel içtihattan farklı bulunmuştur. Çünkü başvuran, sadece bu tür 'görünüşte yasal' veya 'sempati' düzeyindeki eylemler nedeniyle değil, iddia edilen suç döneminde (2011-2014) FETÖ/PDY'nin Çorum'daki 'gizli yapılanması' içinde 'büyük bölge talebe mesulü' gibi yönetici pozisyonlarında görev aldığı, kod isim kullandığı, örgüt adına öğrenci evleri organize ettiği, örgüte yeni üyeler kazandırdığı ve bu faaliyetleri sürekli, çeşitli ve yoğun bir şekilde yürüttüğü yönündeki tanık beyanları ve diğer delillere dayanılarak mahkum edilmiştir. AİHM, ulusal mahkemelerin, başvuranın bu nitelikteki faaliyetlerinin, örgütün hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek dahil olduğunu ve örgütün amaçlarını benimsediğini gösterdiği yönündeki tespitinin, TCK m. 314/2'nin öngörülebilir bir yorumu olduğu sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, başvuranın durumu, salt sempati veya izole yasal eylemlerden ziyade, örgütün çekirdek ve yasadışı faaliyetlerine aktif katılım olarak değerlendirilmiştir. (AİHM Yasak/Türkiye, §§ 42-44, 82, 163-165, 175-177; Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD])