CMK m. 118/2, 'Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınıp da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, konutta, işyerinde ve diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz' demektedir. Bu istisnaların uygulanabilmesi için arama kararında veya emrinde ne gibi bir gerekçelendirmenin bulunması zorunludur? Sadece 'gecikmesinde sakınca bulunduğundan' şeklindeki bir ifadenin yeterli olup olmadığını tartışınız.

CMK m. 118/2'de sayılan istisnaların uygulanabilmesi, yani gece vakti bir konut veya işyerinde arama yapılabilmesi için, arama kararında veya emrinde bu istisnai durumun varlığını gösteren 'somut ve olgusal' bir gerekçelendirmenin bulunması zorunludur. Sadece kanun metnini tekrar eden 'gecikmesinde sakınca bulunduğundan' veya 'suçüstü hali olduğundan' şeklindeki basmakalıp bir ifade yeterli değildir. Bu gerekçelendirmenin taşıması gereken nitelikler şunlardır: 1. Somutluk: Gerekçe, soyut bir iddiaya değil, o anki duruma ilişkin somut olgulara dayanmalıdır. 'Gecikmesinde sakınca' varsa, bu sakıncanın neden kaynaklandığı açıklanmalıdır. Örneğin, 'şüphelinin delilleri yok etmek üzere olduğuna dair alınan anlık bir istihbarat', 'şüphelinin o gece şehri terk edeceğine dair bir tespit' veya 'suç eşyasının o gece el değiştireceğine dair bir bilgi' gibi somut olgular belirtilmelidir. 2. Anlık ve Acil Durum: Gecikmesinde sakınca hali, müdahale edilmediği takdirde delillerin kaybolacağı veya şüphelinin kaçacağı yönünde 'anlık ve acil' bir durumu ifade eder. Kararı veya emri veren makam, neden gündüzün beklenemeyeceğini, gece vakti müdahalenin neden 'zorunlu' olduğunu ikna edici bir şekilde açıklamalıdır. 3. Ölçülülük: Gece vakti arama, konut dokunulmazlığına ve özel hayatın gizliliğine en ağır müdahalelerden biridir. Bu nedenle, bu ağır müdahaleyi haklı kılacak durumun ciddiyeti ile yapılacak arama arasında bir 'orantı' bulunmalıdır. Gerekçe, bu orantının varlığını da ortaya koymalıdır. Sadece 'gecikmesinde sakınca bulunduğundan' şeklindeki bir ifade, denetime elverişli bir gerekçe değildir. Bu, hakimin veya savcının takdirini hangi somut verilere dayandırdığını göstermeyen, soyut bir iddiadan ibarettir. Bu tür gerekçesiz bir karara dayanılarak gece vakti yapılan bir arama, CMK m. 118/2'nin ruhuna ve lafzına aykırı olur. Bu arama hukuka aykırıdır ve bu yolla elde edilen deliller de 'hukuka aykırı delil' (Anayasa m. 38/6) niteliğinde olup, hükme esas alınamaz. Bu, konut dokunulmazlığı gibi temel bir hakkın keyfi müdahalelere karşı korunmasının bir gereğidir.