CMK m. 90/5, 'Gözaltı süresinin dolması veya sulh ceza hâkiminin kararı üzerine serbest bırakılan kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe... bir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamaz' demektedir. Bu kural 'ne bis in idem' (aynı fiilden iki kez yargılanmama) ilkesinin bir yansıması mıdır? 'Arama-elkoyma-genisletilmis' metnindeki bir senaryo üzerinden, hukuka aykırı bir arama sonucu yakalanıp, hakimin kararıyla serbest bırakılan bir şüphelinin, hemen ardından hukuka uygun yeni bir delile dayanılarak tekrar yakalanıp yakalanamayacağını tartışınız.

CMK m. 90/5'teki bu kural, tam olarak 'ne bis in idem' ilkesinin değil, ancak bu ilkenin temelinde yatan 'hukuki güvenlik', 'öngörülebilirlik' ve 'keyfiliğin önlenmesi' gibi ilkelerin koruma tedbirleri alanındaki bir yansımasıdır. 'Ne bis in idem' ilkesi, kural olarak kesin hükümle sonuçlanmış bir fiilden dolayı kişinin tekrar yargılanmasını ve cezalandırılmasını yasaklar. CMK m. 90/5 ise henüz yargılama aşamasına geçilmemiş, koruma tedbiri düzeyindeki bir tekrarı yasaklamaktadır. Bu kural, kolluğun veya savcılığın, mahkemenin serbest bırakma kararını etkisiz kılacak şekilde, aynı delillere dayanarak kişiyi tekrar tekrar yakalayıp taciz etmesini önlemeyi amaçlayan önemli bir güvencedir. 'Arama-elkoyma-genisletilmis' metnindeki senaryo üzerinden konuyu değerlendirirsek: 1. Hukuka aykırı bir arama sonucu şüpheli yakalanmış olsun. Bu yakalama üzerine Sulh Ceza Hakimi'ne başvurulduğunda, hakim aramanın ve dolayısıyla yakalamanın hukuka aykırı olduğunu tespit ederek şüphelinin serbest bırakılmasına karar verecektir. 2. Bu serbest bırakma kararından sonra, savcılık aynı fiille ilgili olarak, önceki hukuka aykırı aramadan bağımsız, tamamen hukuka uygun 'yeni ve yeterli bir delil' elde ederse (örneğin, bir tanığın ortaya çıkıp ifade vermesi veya hukuka uygun bir arama kararıyla başka bir yerde suç eşyasının bulunması), bu yeni delile dayanarak CMK m. 90/5 uyarınca şüpheli hakkında 'yeniden yakalama kararı' çıkarabilir ve şüpheliyi tekrar yakalayabilir. Buradaki kilit nokta, ikinci yakalamanın dayanağının, birinci yakalamanın dayanağı olan hukuka aykırı delillerden tamamen farklı, 'yeni' ve tek başına yakalamayı haklı kılacak 'yeterli' bir delil olmasıdır. Eğer ikinci yakalama da, ilk hukuka aykırı aramanın sonuçlarına veya ondan elde edilen bilgilere dayanılarak yapılırsa, bu 'zehirli ağacın meyvesi' (fruit of the poisonous tree) doktrini gereği hukuka aykırı olur ve CMK m. 90/5'in ihlali anlamına gelir. Dolayısıyla, şüpheli yeni ve hukuka uygun bir delile dayanılarak tekrar yakalanabilir.