İmar Kanunu Geçici m. 16, imar barışından yararlanan yapılar için 'yapının depreme dayanıklılığı hususu malikin sorumluluğundadır' hükmünü getirmektedir. Bu hükmü, Anayasa'nın devlete yüklediği 'yaşama hakkını koruma' (m.17) ve 'sağlıklı ve düzenli çevrede yaşama hakkını sağlama' (m.56) pozitif yükümlülükleri açısından analiz ediniz. Bu hüküm, idarenin hizmet kusurundan doğan tazminat sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırır mı?
Bu hüküm, idarenin Anayasal yükümlülüklerini ve buna bağlı olarak hizmet kusurundan doğan tazminat sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırmaz. Bu sonuç, aşağıdaki analizle açıklanabilir: 1. Anayasal Pozitif Yükümlülükler: Anayasa'nın 17. maddesi devlete sadece yaşama hakkına müdahale etmeme (negatif yükümlülük) değil, aynı zamanda bu hakkı korumak için gerekli önlemleri alma (pozitif yükümlülük) görevi de yükler. Benzer şekilde, m. 56'daki sağlıklı ve düzenli çevrede yaşama hakkı da, devletin özellikle deprem gibi öngörülebilir doğal afetlere karşı vatandaşlarını koruyacak planlamaları ve denetimleri yapmasını gerektirir. Bu yükümlülükler, basit bir kanun hükmü ile maliklere devredilerek ortadan kaldırılamaz. Devletin bu konudaki asli sorumluluğu devam eder. 2. Sorumluluk Devrinin Niteliği: Geçici m. 16'daki hüküm, özel hukuk anlamında malikin sorumluluğunu (örneğin, binanın çökmesi sonucu üçüncü kişilere verilen zararlardan sorumluluk) pekiştiren ve imar barışından yararlanmanın bir 'bilgilendirilmiş onay' niteliği taşıdığını belirten bir düzenlemedir. Malik, 'Benim yapım imara aykırı ama devlet affetti, sorumluluk devlette' diyemez. Ancak bu, devletin 'Ben bu yapının riskli olduğunu biliyorum ama imar barışından yararlandığı için denetlemem ve can güvenliği için önlem almam' deme lüksüne sahip olduğu anlamına gelmez. 3. İdarenin Hizmet Kusuru: İdarenin tazminat sorumluluğu, 'hizmet kusuru' ilkesine dayanır. Hizmet kusuru, hizmetin hiç işlememesi, geç işlemesi veya kötü işlemesi hallerinde ortaya çıkar. Bir yapı, Yapı Kayıt Belgesi almış olsa dahi, eğer bariz bir şekilde can ve mal güvenliği için tehlike oluşturuyorsa (örneğin, hakkında daha önce verilmiş 'yıkılma tehlikesi var' raporu varsa), idarenin bu tehlikeyi ortadan kaldırmak için 7269 sayılı Kanun veya 3194 sayılı Kanun'un genel güvenlik hükümlerine göre harekete geçme yükümlülüğü devam eder. İdarenin, bu bariz tehlikeyi bilmesine rağmen imar barışını bir bahane olarak kullanarak hiçbir işlem yapmaması, hizmetin 'kötü işlemesi' veya 'hiç işlememesi' anlamına gelir ve hizmet kusurunu oluşturur. Böyle bir durumda, depremde binanın yıkılmasıyla idarenin bu ihmali arasında uygun illiyet bağı kurulabilir ve idarenin tazminat sorumluluğu doğar. Dolayısıyla, kanundaki hüküm idarenin sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırmaz, ancak kusur oranının belirlenmesinde malikin kendi riskini üstlenmiş olması da bir faktör olarak değerlendirilebilir.