Bir adli arama sırasında CMK m. 119/4'te öngörülen 'o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişinin aramada hazır bulunması' şartına uyulmamıştır. Bu şekilde yapılan bir aramada elde edilen delillerin hukuki niteliği ne olur? Yargıtay'ın bu tür 'şekli' veya 'nispi' hukuka aykırılıklara yaklaşımını, 'arama-elkoyma-genisletilmis' metnindeki eleştiriler çerçevesinde, 'hukuka aykırı delillerin kullanılması yasağı' (Anayasa m. 38/6, CMK m. 217/2) ilkesi açısından değerlendiriniz.

CMK m. 119/4, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri gibi kapalı yerlerde yapılacak aramalarda, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmasını emredici bir usul kuralı olarak düzenlemiştir. Bu kuralın amacı, aramanın keyfiliğe kaçmasını önlemek, şeffaflığı sağlamak ve hem kolluğun hukuka uygun davrandığını güvence altına almak hem de aramanın muhatabı olan kişinin haklarını korumaktır. Bu şarta uyulmadan yapılan arama hukuka aykırıdır ve bu arama sonucu elde edilen deliller de 'hukuka aykırı delil' niteliğindedir. Anayasa'nın 38/6 ve CMK'nın 217/2. maddeleri, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğini açıkça belirtir. Bu yasak, herhangi bir istisna öngörmemiştir. Dolayısıyla, normatif olarak, CMK m. 119/4'e aykırı aramada elde edilen delillerin hükme esas alınamaması gerekir. Ancak, metinde de eleştirildiği gibi, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında zaman zaman 'mutlak-nispi hukuka aykırılık' veya 'ihlalin ağırlığı' gibi ayrımlar yaparak, CMK m. 119/4'ün ihlalini 'nispi' veya 'esasa etkili olmayan' bir hukuka aykırılık olarak değerlendirdiği ve bu yolla elde edilen delillerin kullanılmasına izin verdiği görülmektedir. Bu yaklaşım, metinde de belirtildiği gibi, Anayasa'nın ve CMK'nın açık hükümlerine aykırıdır ve 'hukuk devleti' ilkesini zedeler. Hukuka aykırılığın 'büyüğü-küçüğü' şeklinde bir ayrıma gidilmesi, kanunun emredici hükmünü işlevsiz bırakma riski taşır. Doktrinde ve daha yeni tarihli Anayasa Mahkemesi kararlarında benimsenen görüş, bu tür usul ihlallerinin delili doğrudan hukuka aykırı hale getirdiği ve yargılamada kullanılamayacağı yönündedir.