Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27.09.2023 tarihli (2023/129 E., 2023/477 K.) kararına göre, kaçak sigara satıldığına dair bir ihbar üzerine olay yerine giden kolluğun, elinde çuvalla bekleyen sanığı görmesi halinde 'suçüstü hali'nin varlığından söz edilebilir mi? Kararda belirtilen, bu durumda kolluğun izlemesi gereken hukuki prosedür nedir? Sanığın çuvalda kaçak sigara olduğunu ikrar etmesi, arama kararının yokluğunu hukuka uygun hale getirir mi?

YCGK'nın 27.09.2023 tarihli kararına göre, bu durumda 'suçüstü hali'nden söz edilemez. CMK m. 2/j'ye göre suçüstü; 'işlenmekte olan suç', 'henüz işlenmiş olan fiil' veya 'fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ile yakalanma' halleridir. Sanığın elindeki çuvalda belirli bir süredir bulundurduğu anlaşılan kaçak sigaralar, bu tanımlara uymamaktadır. Kaçak sigara 'bulundurma' eylemi, ani (anlık) bir suç değil, devam eden (mütemadi) bir nitelik gösterebilir, ancak kolluğun olaya tanıklık ettiği an, suçun işlendiği an değildir. Bu nedenle 'işlenmekte olan suç' durumu yoktur. Bu durumda kolluğun izlemesi gereken hukuki prosedür şudur: 1. Derhal Cumhuriyet Savcısına Haber Verme: Kolluk, CMK m. 161 ve PVSK Ek m. 6 uyarınca durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmeli ve onun talimatları doğrultusunda hareket etmelidir. 2. Adli Arama Kararı/Emri Alma: Sanığın elindeki çuval, onun 'eşyası' niteliğindedir ve aranması bir 'adli arama' tedbiridir. Bu arama için CMK m. 116 ve 119 uyarınca usulüne uygun bir 'adli arama kararı' (hakimden) veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde 'yazılı arama emri' (savcıdan) alınması zorunludur. Sanığın, çuvalda kaçak sigara olduğunu ikrar etmesi veya aramaya rıza göstermesi, arama kararının yokluğunu hukuka uygun hale getirmez. Danıştay 10. Dairesi'nin 'ilgilinin rızası' ibaresini iptal eden kararında da belirtildiği gibi, arama gibi temel haklara müdahale teşkil eden bir tedbir için kişinin rızası, anayasal güvencelerin yerine geçemez. Kolluk ile birey arasındaki güç dengesizliği nedeniyle bu rızanın özgür iradeye dayandığı kabul edilemez. Dolayısıyla, usulsüz arama sonucu elde edilen kaçak sigaralar hukuka aykırı delildir ve hükme esas alınamaz (Anayasa m. 38/6, CMK m. 217/2).