CMK m. 23/1, 'Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz' demektedir. Bu hükmün, bir Yargıtay ceza dairesi üyesinin, kendi dairesinin kararının incelendiği Yargıtay Ceza Genel Kurulu (YCGK) toplantısına katılmasını engelleyip engellemediğini, Yargıtay'ın kendi içtihadı ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararları ışığında tartışınız.

CMK m. 23/1'in lafzı, alt derece mahkemesi hakiminin üst derece mahkemesindeki incelemeye katılamayacağını düzenler. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun, Yargıtay dairelerine göre 'yüksek görevli mahkeme' olup olmadığı tartışmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16.09.2014 tarihli, 2013/6-39 E. sayılı kararında, daire incelemesine katılan üyenin YCGK incelemesine de katılabileceği, bunun tarafsızlığı şüpheye düşüren bir neden olmadığı belirtilmiştir. Ancak bu görüş, İHAM içtihadı ile çelişmektedir. İHAM, özellikle Fazlı Aslaner/Türkiye davasında, bir dairenin kararını bozan Kurul'da aynı üyelerin bulunmasını 'objektif tarafsızlık' ilkesinin ihlali olarak görmüştür. İHAM'a göre, bir hakim kendi kararının denetlendiği bir üst organda yer almamalıdır, çünkü bu durum haklı bir endişe yaratır ve tarafsızlık görünümünü zedeler. YCGK'nın, daire kararlarını bozma veya onama yetkisi olduğu ve bir içtihat birliği mercii olarak daireler üzerinde etkili olduğu düşünüldüğünde, YCGK'nın daireye göre 'yüksek görevli mahkeme' olarak kabul edilmesi ve CMK m. 23/1'in kıyasen uygulanarak aynı üyenin YCGK toplantısına katılmaması, adil yargılanma hakkı ve objektif tarafsızlık ilkesinin bir gereğidir. (Kaynak: sen.av.tr/.../temyiz-incelemesine-katilan-uye...)