CMK m. 261, avukatın 'müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla' kanun yollarına başvurabileceğini düzenlemektedir. Bir sanığın, hakkında verilen mahkumiyet kararını temyiz etmek istemediğini cezaevinden yazdığı bir dilekçe ile mahkemeye bildirmesine rağmen, zorunlu müdafiinin bu kararı temyiz etmesi halinde Yargıtay nasıl bir karar vermelidir?

Bu durumda Yargıtay, müdafiinin temyiz istemini reddetmelidir. CMK m. 261'deki 'açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla' ifadesi, asıl hak sahibi olan sanığın iradesinin üstün olduğunu gösterir. Sanık, temyiz hakkından açıkça feragat ettiğini bir dilekçe ile bildirdiğinde, bu onun 'açık arzusu'dur. Müdafiinin görevi, sanığı savunmaktır ve sanığın iradesine rağmen, onun aleyhine sonuç doğurma potansiyeli de taşıyan (aleyhe bozma ihtimali, cezanın artması riski vb.) bir kanun yoluna başvuramaz. Yargıtay 13. Ceza Dairesi'nin 2017/70 E. sayılı kararında da benzer bir durumda, sanığın temyizden feragat etmesi üzerine müdafiinin temyiz talebinin incelenmeksizin dosyanın iadesine karar verilmiştir. Dolayısıyla, asilin açık feragat beyanı, müdafiinin kanun yoluna başvurma yetkisini ortadan kaldırır.