CMK m. 23/3'e göre 'Yargılamanın yenilenmesi hâlinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.' hükmünün, yargılamanın yenilenmesi talebinin 'kabule değer olup olmadığına' karar veren mahkeme heyetinde de uygulanıp uygulanmayacağını, Yargıtay 11. Ceza Dairesi'nin 2010/11661 sayılı kararı ışığında tartışınız.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi'nin 2010/11661 sayılı kanun yararına bozma kararında bu konu net bir şekilde ele alınmıştır. CMK m. 318/1, yargılamanın yenilenmesi isteminin 'hükmü veren mahkemeye sunulacağını' ve bu mahkemenin 'istemin kabule değer olup olmadığına karar vereceğini' belirtmektedir. Ancak CMK m. 23/3, daha genel bir ilke koyarak önceki yargılamada görev yapan hakimin 'aynı işte görev alamayacağını' düzenler. Yargıtay, bu iki hükmü birlikte yorumlayarak, CMK m. 23/3'teki yasağın, sadece yargılamanın yenilenmesi kabul edildikten sonraki duruşmaları değil, aynı zamanda talebin kabule değer olup olmadığını inceleyen ilk aşamayı da kapsadığına karar vermiştir. Kararın gerekçesi, 'ilk kararı veren heyetin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasına götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği' ve bu durumun 'adil yargılanma hakkı' ile bağdaşmayacağıdır. Dolayısıyla, ilk hükmü veren hakimler, o hükme yönelik yargılamanın yenilenmesi talebinin incelendiği hiçbir aşamada (kabul veya red kararında) görev alamazlar.