Makalede, Yargıtay'ın FETÖ/PDY üyeliği suçunun sübutu için 'örgütsel kod adı' veya 'örgütsel iletişim ağı (ByLock vb.)' kullanma kriterlerini esas aldığı belirtilmektedir. Bu kriterlerin bulunmadığı durumlarda, sanığın örgütle geçmişte bir bağı olsa bile TCK m.30/1'de düzenlenen 'esaslı hata' hükmünün uygulanma potansiyeli nasıl ortaya çıkmaktadır? Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin ilgili kararları (2020/6210 K., 2021/2272 K.) bu durumu nasıl aydınlatmaktadır?

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, FETÖ/PDY üyeliği suçunun manevi unsurunun oluşabilmesi için sanığın, bu yapının bir terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek hiyerarşisine dahil olması gerektiğini kabul etmektedir. 'Kod adı' ve 'gizli iletişim ağı (ByLock)' gibi unsurlar, bu bilinç ve iradenin varlığına dair güçlü karineler olarak görülmektedir. Bu kriterlerin bulunmadığı durumlarda, özellikle 15 Temmuz 2016 darbe girişiminden önce örgütle (o zamanki algısıyla 'cemaat' veya 'hizmet hareketi') legal görünümlü faaliyetler (sohbet, kurban, burs vb.) içinde yer almış bir sanığın durumu farklılaşmaktadır. Sanık, yapının bir terör örgütü olduğunu bilmediğini, dini veya hayri amaçlarla hareket ettiğini savunuyorsa, burada TCK m.30/1'deki 'esaslı hata' gündeme gelir. TCK m.30/1, 'Fiilin icrasında veya sonuçlarının sebebiyet verdiği şeyin niteliğinde hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır' demektedir. Bu bağlamda 'esaslı hata' şu şekilde ortaya çıkar: Sanık, bir örgüte dahil olduğunu bilmekte ancak bu örgütün 'silahlı bir terör örgütü' olduğu niteliğinde hataya düşmektedir. Yani, suçun maddi unsurlarını oluşturan fiilleri işlerken, bu fiillerin aslında bir terör örgütü üyeliği suçunu oluşturduğunu bilmemektedir. Atıf yapılan Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararları (2020/6210 K., 2021/2272 K.) bu durumu netleştirmektedir. Daire, sanığın 'örgütün görünen yüzü ortaya çıktıktan sonra (genellikle 17-25 Aralık 2013 veya 15 Temmuz 2016 milat kabul edilir) örgüt ile irtibatını kestiğini' beyan etmesi ve bu tarihten sonra örgütsel faaliyetine (özellikle kod adı veya ByLock kullanımı gibi) dair somut bir delil bulunamaması halinde, TCK m.30/1'deki hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının mahkemece mutlaka tartışılması gerektiğini belirtmektedir. Bu tartışmanın yapılmaması, bir bozma nedeni olarak kabul edilmektedir. Özetle, kod adı ve ByLock gibi delillerin yokluğu, sanığın örgütün suç teşkil eden niteliği konusundaki hatasının araştırılması için kapıyı aralamaktadır. (Kaynak: orgut-uyeligi-tespitinde-bylock)