Bir tenkis davasında, davalıya yapılan kazandırmanın tenkisine sıra geldiğinde, tasarrufa konu malın (örneğin bir ev) 'sabit tenkis oranı'nda bölünebilir olup olmadığı nasıl tespit edilir? Bu tespitin, davalının TMK m. 564'teki tercih hakkını kullanabilmesi açısından önemi nedir?
Tenkis davasında, mahkemenin sabit tenkis oranını hesapladıktan sonraki en kritik adımlarından biri, tenkise konu malın bu oranda 'aynen taksiminin' (fiilen bölünmesinin) mümkün olup olmadığını araştırmaktır. Bu tespit, davalının TMK m. 564'teki tercih hakkının doğup doğmayacağını belirler. Süreç şu şekilde işler: 1. **Bölünebilirliğin Tespiti:** Mahkeme, tenkise konu malın niteliğine göre bir bilirkişi incelemesi yaptırır. Eğer mal bir taşınmaz ise (ev, arsa vb.), fen bilirkişisi ve/veya mimar bilirkişi marifetiyle, bu taşınmazın 'sabit tenkis oranı'na denk gelen bir kısmının, değerinde esaslı bir azalma olmaksızın, ifraz (ayırma) yoluyla bağımsız bir bölüm veya parsel olarak ayrılıp ayrılamayacağı tespit edilir. Örneğin, 1/4 oranında tenkise tabi bir arsanın, 1/4'lük kısmının imar mevzuatına uygun şekilde ayrı bir parsel olarak oluşturulup oluşturulamayacağı araştırılır. Bir apartman dairesi ise genellikle bölünemez kabul edilir. 2. **Tespitin Hukuki Sonucu:** a) **Eğer Mal Bölünebiliyorsa:** Bu durumda, davalının TMK m. 564'teki tercih hakkı doğmaz. Mahkeme, malın tenkise tabi kısmının (örneğin arsanın 1/4'ünün) davacı adına tesciline, kalan kısmın ise davalıda kalmasına, yani 'aynen tenkise' karar verir. b) **Eğer Mal Bölünemiyorsa:** Ancak malın bölünemez olduğu (değerinde esaslı bir azalma olmaksızın bölünemeyeceği) anlaşıldığında, TMK m. 564'teki 'tercih hakkı' gündeme gelir. Yargıtay 7. HD'nin 19.03.2024 tarihli kararında da belirtildiği gibi, 'Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmayacağından davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz.' Mahkeme, malın bölünemezliğini tespit ettikten sonra davalıya dönerek, malın kendisinde kalmasını isteyip istemediğini (tenkise tabi kısmın bedelini ödeyerek) veya tasarruf edilebilir kısmın bedelini alıp malı davacıya bırakmayı mı tercih ettiğini sorar. (Kaynak: or.av.tr/sakli-pay-nedir/)