Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 2013/17549 K. sayılı kararının karşı oy yazısında, 'mutlak delil yasağı' teorisi ile 'oranlılık (ölçülülük)' ilkesi nasıl bir karşıtlık içinde ele alınmıştır? Karşı oy yazarına göre, Anayasa m. 38/6 ve CMK m. 217/2 hükümleri, hukuka aykırı arama sonucu elde edilen delillerin kullanılmasında mahkemeye bir takdir yetkisi tanımakta mıdır?

Söz konusu kararın karşı oy yazısında, bu iki ilke arasında net bir karşıtlık kurulmuştur. Çoğunluk görüşü, hukuka aykırı delilin kullanılmasında 'oranlılık' ilkesini benimserken (yani suçun ağırlığı ile ihlal edilen hakkın karşılaştırılması), karşı oy bunu reddetmektedir. Karşı oy yazarına göre: 1) Mutlak Delil Yasağı: Türk hukuk sistemi, Anayasa'nın 38/6. maddesi ('Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.') ve CMK'nın 206/2-a ile 217/2. maddeleriyle, Anglo-Amerikan hukukuna benzer şekilde 'mutlak delil yasağı' teorisini benimsemiştir. Bu kurallar, yoruma veya istisnaya yer bırakmayacak kadar açıktır. Bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmişse, niteliği, önemi veya ihlalin basit olup olmaması fark etmeksizin, ceza yargılamasında kesinlikle kullanılamaz. 2) Oranlılık İlkesinin Reddi: Karşı oya göre, Alman hukukunda geçerli olan 'oranlılık' ilkesinin (ihlal edilen hak ile kamu yararının tartılması) Türk hukukunda bir dayanağı yoktur. Anayasa ve CMK, mahkemeye böyle bir takdir yetkisi veya değerlendirme alanı tanımamaktadır. Mahkemenin, 'kamu yararı daha üstündür' diyerek hukuka aykırı bir delili meşrulaştırması, Anayasa'nın ve kanunun emredici hükümlerini dolanmak anlamına gelir. Sonuç olarak, karşı oy yazarına göre mahkemenin bu konuda hiçbir takdir yetkisi yoktur; hukuka aykırı delili reddetmek zorundadır.