Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 2017/2780 K. sayılı kararında, aile konutu nedeniyle açılan tapu iptali davasında 'ara malik'in davaya dahil edilip edilmemesi konusunda çoğunluk ve karşı oy arasında bir uyuşmazlık çıkmıştır. Bu karardaki karşı oy yazısının, 'mecburi dava arkadaşlığı' (HMK m. 59) ile 'davanın ihbarı' (HMK m. 61) kurumları arasındaki ayrımı nasıl kullandığını ve husumetin doğru yöneltilmesi ilkesi açısından hangi argümanları ileri sürdüğünü açıklayınız.

Karşı oy yazısı, mecburi dava arkadaşlığı ile davanın ihbarı kurumları arasındaki temel farkı vurgulayarak çoğunluk görüşünden ayrılmıştır. Karşı oya göre: 1) Mecburi Dava Arkadaşlığı (HMK m. 59): Bir hakkın birden fazla kişiye karşı 'birlikte' ileri sürülmesi gereken hallerde söz konusudur ve bir dava şartıdır. Mahkemece re'sen gözetilir. Tapu iptal ve tescil davaları, kural olarak tapuda güncel malik olarak görünen kişi/kişilere karşı açılır. 'Ara malik' (taşınmazı alıp başkasına satan önceki malik), dava tarihinde mülkiyet hakkına sahip olmadığı için güncel malikle arasında mecburi dava arkadaşlığı yoktur. Bu nedenle davacının ara maliki de davalı gösterme zorunluluğu bulunmamaktadır. 2) Davanın İhbarı (HMK m. 61): Taraflardan birinin, davayı kaybetmesi halinde rücu edebileceği bir üçüncü kişiyi davadan haberdar etmesidir. Bu, bir dava şartı değil, tarafın kendi hukuki menfaatini korumak için kullanabileceği bir haktır. Mahkeme bunu re'sen yapmaz. Karşı oya göre, davalı güncel malik, davayı kaybederse kendisine taşınmazı satan ara malike rücu edebileceğini düşünüyorsa, HMK m. 61 uyarınca davayı ona ihbar etme hakkına sahipti. Ancak bu yapılmadığı için mahkemenin eksik hasımdan söz etmesi yanlıştır. Sonuç olarak karşı oy, husumetin sadece güncel malike yöneltilmesinin doğru olduğunu, ara malikin davaya dahil edilmesinin zorunlu olmadığını, bunun ancak tarafın ihbarıyla mümkün olabileceğini savunmuştur.