CMK m.119/4'te arama tanığı (hazırun) olarak 'ihtiyar heyeti' veya 'komşular'dan bahsedilmektedir. Kolluk, bu kişilere ulaşamadığını iddia ederek aramayı tanıksız yapabilir mi? Bu hüküm bir 'imkan' mıdır, yoksa bir 'zorunluluk' mudur?

Kolluk, bu kişilere ulaşamadığını iddia ederek aramayı tanıksız yapamaz. CMK m.119/4'te yer alan 'bulundurulur' ifadesi, bir imkanı değil, bir zorunluluğu ifade eden emredici bir hükümdür. Kanun koyucu, kolluğa 'ihtiyar heyeti üyesi veya komşu bulamazsanız tanıksız arama yapabilirsiniz' şeklinde bir takdir yetkisi veya istisna tanımamıştır. Kolluğun görevi, arama işlemine başlamadan önce, bu kişileri bulmak için gerekli makul çabayı göstermektir. Özellikle büyük şehirlerde veya günün herhangi bir saatinde komşuya veya muhtarlık azasına ulaşmanın zor olduğu iddiası, bu yasal zorunluluğu ortadan kaldırmaz. Bu kişilerin bulunamaması, aramanın yapılamaması sonucunu doğurur, tanıksız yapılmasına cevaz vermez. Aksi takdirde, kanunun getirdiği en önemli güvencelerden biri kolluğun kendi beyanıyla işlevsiz hale getirilmiş olur. Bu nedenle tanıksız yapılan arama her durumda hukuka aykırıdır.