Hırsızlık suçundan yargılanan suça sürüklenen çocuk (SSÇ) hakkında yapılan yargılamada, SSÇ'nin, motoru çaldıktan sonra yakalandığı ve yakalandıktan sonra motorda meydana gelen zararı giderdiği anlaşılmıştır. Müşteki de zararının giderildiğini beyan etmiştir. Bu durumda TCK m.168 (etkin pişmanlık) hükümlerinin uygulanma koşulları oluşmuş mudur? Yargıtay 22. Ceza Dairesi'nin 2015/13569 E. sayılı kararındaki çoğunluk ve karşı oy görüşünü analiz ederek cevaplayınız.

Bu konuda Yargıtay'da görüş ayrılığı bulunmaktadır. Yargıtay 22. Ceza Dairesi'nin 2015/13569 E. sayılı kararındaki çoğunluk görüşüne göre, TCK m.168'in uygulanma koşulları oluşmuştur. Çoğunluk, zararın SSÇ tarafından serbest iradesiyle giderilmesini ve müştekinin de şikayetinden vazgeçmesini 'kısmi iade' niteliğinde kabul etmiş ve TCK m.168/4 uyarınca müştekinin etkin pişmanlığın uygulanmasına muvafakatının sorulması gerektiğini belirterek kararı bozmuştur. Buna karşılık, karardaki KARŞI OY görüşü ise TCK m.168'in uygulanamayacağı yönündedir. Karşı oy'un gerekçesi şudur: Etkin pişmanlık, failin 'pişmanlık' esasına dayalı olarak zararı gidermesi veya iadeyi sağlamasıdır. Olayda SSÇ, kolluk kuvvetlerince yakalanmıştır, dolayısıyla 'rızai bir iade' yoktur. Yakalandıktan sonra, zaten hukuken ödemek zorunda olduğu bir zararı gidermesi, pişmanlık göstergesi sayılamaz. Ayrıca, hırsızlık eylemi sırasında mala verilen zararın giderilmesinin etkin pişmanlık sayılması, hiç zarar vermeden hırsızlık yapan faile göre haksız bir indirim sağlanması sonucunu doğurur ve ceza adaletinde eşitsizliğe yol açar. Bu nedenle karşı oy, rızai iade olmadığından ve eylem pişmanlığa dayanmadığından TCK m.168'in uygulanamayacağını savunmaktadır.